[판례 및 행정해석] 고령자 재고용 및 촉탁직 근로계약 시 주의사항

Ⅰ. 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조

①사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다. 
 1. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우
 2. 휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우
 3. 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우
 4. 「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우
 5. 전문적 지식ㆍ기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책ㆍ실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
 6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
②사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.

□ 고령자고용촉진법 제2조 제1호의 고령자란 만55세 이상인 자를 말함

 

Ⅱ. 판례 : 대법원 2013. 5. 23. 2012두18967

기간제법 제4조제1항제4호는 「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우를 기간제법 제4조제2항의 적용 제외 사유로 규정하고 있고, 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제2조제1호, 같은 법 시행령 제2조제1항에는 만55세 이상인 사람을 고령자로 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면 사용자가 기간제 근로계약을 최초로 체결할 당시 근로자가 만55세 이상인 경우 또는 기간제 근로계약을 갱신할 당시 근로자가 만55세 이상이고 기존근로기간이 2년 이하인 경우에 비로소 기간제법 제4조제1항제4호 단서에 해당되어 기간제법 제4조제2항에 따른 무기근로자로의 전환이 배제되는 것으로 해석하는 것이 기간제법 제4조제1항제4호의 문언에 부합할 뿐 아니라 기간제근로자의 보호라는 기간제법의 입법목적에도 합치된다.
 
이 사건에 관하여 보건대, 참가인이 2008.10.1.부터 2년을 초과하여 원고를 사용하였고, 원고가 참가인과 체결한 두 번째 근로계약 기간 중인 2010.3.10.에 비로소 만55세가 되었다. 따라서 최초 계약시와 두 번째 갱신계약 당시 만55세가 되지 않았던 원고의 경우 기간제법 제4조제1항제4호에 해당되지 않으므로 같은 조 제2항에 따라 무기근로자로 전환된 것으로 판단된다.

□ 근로계약 체결 후 계약기간 중에 만55세가 되더라도 그 시점부터 기간제법 상 사용기간 제외 사유가 적용되지 않음

 - 따라서 계약기간 중 만 55세에 도달하더라도 계약 체결 또는 갱신 당시 체결한 계약기간이 만 2년을 초과하는 경우 기간의 정함이 없는 근로자로 전환됨

 

Ⅲ. 고용노동부 행정해석

 (1) 변경 전 행정해석 : 고용차별개선정책과-904,  2009. 7. 28.

【질 의】
   
○ 기간제법 시행 후 최초 근로계약 갱신일인 2008.1.1. 당시에는 55세 미만이었으나, 2009.1.1. 갱신시점에는 55세에 도래한 경우, 2010.1.1.자로 무기계약근로자로 간주되는지 아니면 무기계약근로자 간주시점에 55세 이상이므로 사용기간 제한의 예외에 해당되는지 여부
   
  
【회 시】
   
○ 기간제법 제4조 제1항 제4조는 “「고령자고용촉진법」제2조 제1호의 규정에 의한 고령자(55세 이상)와 근로계약을 체결하는 경우”에는 기간제근로자를 2년을 초과하여 사용하더라도 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주하지 않도록 규정하고 있음.
   
○ 따라서, 최초 근로계약 당시에는 55세미만이었으나, 2년을 사용한 후 무기계약근로자로의 전환 시점에는 55세 이상인 경우, 기간제근로자 사용기간 제한의 예외에 해당되어 2년을 초과하여 사용하더라도 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되지 않음.

 

 (2) 변경 후 행정해석 : 고용차별개선과-462,  2016. 3. 10.

【질 의】
   
   ❑ 근로계약기간 중에 만55세에 도달한 기간제근로자의 경우 「기간제법」 제4조제1항 제4호에 해당하는지?
   
   
【회 시】
   
   ❑ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조 제1항 본문 및 제2항에 따르면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 (기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고,
   - 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우, 동 2년을 초과한 시점부터 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보도록 되어 있습니다.
   
   ❑ 그러나, 「기간제법」 제4조제1항제4호에서는 “「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우”를 사용기간 제한의 예외 사유로 규정하고 있고, 
   - 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제2조제1호 및 같은 법 시행령 제2조제1항에 따르면 만55세 이상인 사람을 고령자로 규정하고 있습니다.
   
   ❑ 이에 따라 사용자가 기간제 근로계약을 최초로 체결할 당시 근로자가 만55세 이상인 경우 또는 계속근로기간이 2년을 초과하지 아니한 때에 기간제 근로계약을 갱신하면서 당시 근로자의 연령이 만55세 이상인 경우에 한하여 「기간제법」 제4조 제1항제4호에 해당된다고 보아야 할 것으로 판단됩니다. 최근 대법원도 같은 취지의 판결을 내린 바 있습니다.(대법 ’13.5.23. 선고 2012두18967)
   
   ❑ 따라서, 최초 근로계약을 체결하거나 갱신하는 시점에서는 고령자에 해당하지 아니하였으나 근로계약기간 중에 비로소 만55세가 된 근로자의 경우, 계속근로한 기간이 2년을 초과하는 시점에서는 고령자에 해당된다 하더라도 사용기간 제한의 예외라고 볼 수 없으므로 해당 근로자는 무기계약 근로자로 간주되어야 할 것인 바, 이를 참고하시어 판단하시기 바랍니다. 

 

Ⅳ. 판례평석

기간제근로자 사용기간 제한의 예외사유로서 고령자에 대한 근로계약을 허용하는 문제와 법률효과로서 기간의 정함이 없는 근로자로 간주하는 문제는 구별해야 한다. 그리고 어떤 법률 요건에 따라 효과를 부여할지 여부는 그 요건이 완성되는 시점에 판단돼야 할 것이므로, 기간제법 제4조 제2항의 효력(무기근로자로의 전환)이 발생하는지 여부도 2년을 초과해 기간제근로자로 사용하는 시점에 55세 이상인지 여부를 판단하는 것이 상식적이다. 마지막으로 계약 시를 기준으로 판단하는 것이 반드시 근로자에게 유리한 것만도 아니다. 해당 사안의 경우에는 그와 같은 판단이 근로자에게 유리하게 작용했지만, 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환을 반대하려는 사용자는 55세에 근접한 근로자와의 근로계약 체결을 아예 꺼릴 수도 있기 때문이다.

(김장식 변호사, 기간제근로자 사용기간 제한의 예외로서 고령자 판단 시점, 월간노동법률 2023-8월호)

□ 해당 평석은 기간제법상 사용기간 적용예외의 법률효과와 무기근로자 전환의 법률효과를 구분해서 판단해야 한다는 입장으로 2년의 사용기간이 도래한 시점에 고령자인지 여부를 판단해야 한다고 하여 변경 전 행정해석과 맥을 같이 함

 

□ 그러나 현행 기간제법은 "고령자와 근로계약을 체결하는 경우"를 기간제근로자 사용기간 적용 제외 사유로 기재하고 있다는 점에서 법령 개정이 이루어지지 않는 이상 이에 찬동하기 어려움