[노무-23023] 도급·파견의 새로운 구분 기준 제안

Ⅰ. 도급 및 파견계약의 법적 근거

 1. 도급계약

 □ 도급계약이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약(민법 제664조)

 

 □ 만일, 완성된 목적물에 하자가 존재하는 경우 도급인은 그 하자의 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있음(민법 제667조)

 

 □ 현행법은 민법 제667조의 목적이 되는 하자가 도급인의 "지시" 또는 도급인이 제공한 "재료"에서 기인하는 경우 수급인은 그 책임이 면제된다고 명시(민법 제669조)하여, 도급인도 수급인과의 관계에서 "지시"가 가능*함을 알 수 있음.

 - 물론 도급인으로서의 지시는 수급인의 작업방식·순서·시간 등 선택권을 침해하지 않을 정도여야 함.

[도급인으로서의 지시와 사용자로서의 지시]

가. 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이나 하수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 사용자 책임을 면할 수 없다.

나. 사용자 및 피용자 관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하고 단순히 공사의 공정을 조정하고 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서 대로 시행되고 있는가를 점검하는 정도의 것이라면 이는 공정을 감독하는 감리에 불과하고 여기에 해당한다고 볼수 없으므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계에 있다고 볼 수 없으니 사용자 책임이 없다.

(대법원 1983. 11. 22. 83다카1153)

 

 2. 파견계약

 □ 파견은 자신이 고용하지 않은 근로자에 대해 개별적·구체적인 작업 지시 가능(파견법 제2조 제1호)

 

 □ 도급으로 근로자를 사용하다가 파견관계로 인정되면 대부분 불법파견*으로 이어지는 경우가 많아 도급으로 사용하던 근로자를 직접 채용해야 하는 의무 발생 가능

 - ①파견허용업무 위반, ②파견허용기간 위반, ③부적법한 파견사업주로부터의 파견 공급 시 불법파견

 

Ⅱ. 주요 쟁점 : 판단징표의 정치(精緻)화 필요성

 1. 배경 사례 : 대법원 2023. 6. 29. 2022다275892

 □ 최근 현대차의 2차 협력업체가 수행하는 출고 전 점검 업무는 불법파견이 아니라는 법원의 판단 등장

 

 □ 관련 사안을 판단하는 법원의 견해가 점차 '근로자 보호'라는 명목 하에 불법파견의 인정표지를 넓히는 추세*였으나, 본 판결은 PRS 업무의 진행 절차와 방식이 도급인의 업무지시권 내에서 이루어졌다고 판단하여 불법파견을 부정함

 - 김영문, 「파견과 도급 구별의 새로운 여정?」, 월간노동법률, 2022(12), 2022.12.14.

 

 □ 해당 사건은 포스코 사건의 MES와 유사한 PDA 단말기가 연관된 사례였지만 업무의 특성과 수행 규모 등에 비추어 무분별하게 불법파견 인정 징표가 확대되는 것을 제한한 것으로 보여짐

 2. 판단징표의 방황

 □ 그러나 상기 사례에도 불구하고 아직까지 불법파견을 판단하는 여러 판례를 살펴보면 '도급인으로서의 지시'와 '사용자로서의 지시'가 개념상으로는 구분이 되나, 세부적인 사실관계를 따질 때에는 모호한 경우가 많음

 □ 그러다 보니 법관의 주관적인 판단이 상당히 개입할 여지*도 존재한다고 사료됨

 - 가령, 법관이 불법파견임을 확신하는 경우 그 반대징표는 무시되거나 평가절하되는 '확증편향' 오류가 대표적

[확증편향 사례 : 서울중앙지법 2019. 12. 19. 2017가합536833]

협력업체는 근로자들 중 누구에게 어떤 차량의 내구주행시험을 맡길 것인가에 관한 작업배치권도 갖고 있었다. 그러나 내구주행시험 업무에 종사하기 위해서는 상용시제차량을 운전할 수 있는 운전면허와 운전 경력이 요구될 뿐이고 그 업무 자체는 주어진 조건에 따라 차량을 운행하는 것으로 매우 단순한 점, 앞서 본 바와 같이 협력업체는 기존 협력업체에 소속된 근로자들의 고용을 대부분 그대로 승계하였던 점 등에 비추어 보면, 내구주행시험 업무를 수행함에 있어서는 근로자의 개성보다 근로자의 수나 숙련도가 더 중요한 것으로 보이므로, 협력업체의 작업배치권 역시 큰 의미가 있다고 보이지 않는다.

※ 사견
업무 분장 시 직원이 가진 개성을 참고하긴 하나 이는 산업 및 업무 특성에 따라 다를 것이며, 근로자 개성까지 고려하며 업무를 배치하는 회사가 그리 많지 않은 현실을 감안한다면 과연 판례에서 제시하는 상기 논거가 과연 타당한가에 대해선 의문이다.

 

Ⅲ. 도급 및 파견을 구분하는 전통적인 기준

 1. 관련 판례 : 대법원 2015. 2. 26. 2010다106436

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라,
  ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지,
  ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지,
  ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지,
  ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지,
  ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지
등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.

 

 2. 노동부·법무부 지침(2007)

가. 판단 순서

 □ 파견사업주, 수급인, 수임인 등에 대하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는지를 먼저 판단

  - 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않는다면 사용사업주, 도급인, 위임인 등이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정

 

 □ 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되는 경우 당해 근로자가 사용사업주 등의 지휘·명령을 받는지 여부를 조사하여 근로자 파견 여부 확인

 

나. 판단 기준

 □ 파견사업주 등에 대한 사업로서의 실체판단 → 아래 권한과 책임을 파견사업주 등이 행사·보유하는지?

1. 채용․해고 등의 결정권
※ 채용면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규채용자 안전교육, 기타 해고 관련 서류 등을 확인

2. 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임
※ 사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담여부, 주식회사의 경우 주금 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금 및 수당 지급방법 등을 확인

3. 법령상 사업주로서의 책임
※ 4대보험 가입증명서, 주민세 및 사업소세 등 각종 세금관련 자료, 근로소득 원천징수 관련 자료, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서․임원간 순환근무 여부, 기타 단체교섭 관련 서류 등을 확인

4. 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담
※ 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 그 필요성 및 정당성을 확인

5. 전문적 기술․경험과 관련된 기획 책임과 권한
※ 기획 관련 작성서류, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서 및 동 계약이 단순 노무제공인지 여부, 사업계획서, 파견사업주등의 업무수행능력 및 소속 근로자 자격증 유무 등을 확인

 

 □ 사용사업주등의 지휘·명령에 대한 판단 → 아래 권한과 책임을 사용사업주 등이 행사·보유하는지?

1. 작업배치․변경 결정권
※ 작업계획서, 인력배치 계획서, 관련 회의자료, 기타 작업배치 관련 서류 및 관행 등을 확인

2. 업무 지시․감독권
※ 일일 작업지시서, 안전교육 일지, 조회 개최 여부, 업무관련 지시 전달 방법 등을 확인
※ 특히 직접 고용한 근로자와 혼재하여 같거나 유사한 업무에 종사토록 하는 경우에는 업무 지시․감독권 행사 여부를 보다 신중히 검토
※ 계약서상 업무의 목적이나 내용이 지나치게 추상적이어서 사용사업주등의 지시를 통해 비로소 구체화되는 불확정한 상태에 놓여 있거나 또는 업무 전반을 망라하는 것으로 되어 있어 특정 업무에 한정되지 않는 경우에는 업무 지시․감독권이 인정될 수 있음에 유의

3. 휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권
※ 휴가, 결근, 조퇴, 외출, 지각원, 출근부, 기타 징계관련 서류 등의 확인

4. 업무수행에 대한 평가권
※ 업무수행 및 실적에 대한 평가서, 파견사업주등의 직원이 현장에서 감독·평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견된 경우에 있어서의 조치 관행 등을 확인

 

5. 연장․휴일․야간근로 등의 근로시간 결정권(다만, 작업의 특성상 일치시켜야 하는 경우에는 제외한다)
※ 연․월차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등을 확인

 

 3. 노동부 지침(2019) : 노동부·법무부 지침(2007)와 유사

가. 판단 순서

 □ 우선 수급인 등이 사업주로서 실체가 인정되는지 여부 검토

 

 □ 수급인 등이 사업주로서 실체가 인정되는 경우 도급인 등이 수급인 등 소속 근로자를 실제로 지휘·명령하여 종속적인 관계에서 사용하였는지 검토

 

 □ 도급인등 및 수급인등이 파견법상 제반 규정을 준수하고 있는지 검토

 - 제반법규 미준수 시 도급인등의 수급인등 소속 근로자 직접 고용의무 발생

 

다. 판단 기준

 □ 수급인등의 사업주로서의 실체 판단 → 아래 권한과 책임을 수급인등이 행사·보유하는지?

1. 채용·해고 등의 결정권
수급인등이 소속 근로자의 채용․배치·승진·징계·해고, 임금 등 근로조건, 근로시간·휴가·조퇴, 교육 등 인사 노무 관련 사항을 결정하는지 여부를 검토

2. 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임
수급인등이 사업체 설립비용, 주금(株金) 납입비용, 사무실 임대비용, 기타 운영비용 등 사업을 영위하기 위해 필요한 자금을 스스로 마련하는지, 이와 관련된 지급 능력·책임을 가지고 있는지 여부를 검토

3. 법령상 사업주로서의 책임
수급인등이 각종 세금이나 공과금 납부, 임금․수당 지급 및근로소득세 원천징수․연말정산 수행, 4대 보험 가입․납부․상실신고, 별도 회계·결산 수행, 취업규칙 등 독자적 내부규정마련․시행, 단체교섭 등 법령상 사업주로서의 책임을 이행하는지여부를 검토

4. 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담
수급인등이 독자적으로 사업을 영위하기 위해 필요한 기계, 설비, 기자재 등을 소유하거나 유상으로 임차하는 등 자기 책임과 부담 하에 확보하고 있는지 여부를 검토

5. 전문적 기술·경험과 관련된 기획 책임과 권한
수급인등이 사업 영위에 필요한 전문적 기술이나 경험을 가지고 독자적으로 사업을 기획하고 경영상 의사결정권을 행사하는지 여부를 검토

 

 □ 근로자파견 해당 여부 판단 → 아래 요소를 종합적으로 고려하여 판단

1. 업무상 상당한 지휘·명령
도급인등이 수급인등 소속 근로자에 대해 직·간접적으로 업무수행의 구체적 사항*에 관한 구속력 있는 지시를 하고, 수급인등 소속 근로자가 이에 구속되는지 여부 등 상당한 지휘‧명령이 인정되는지 여부를 검토
※ 작업배치·변경, 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업내용, 작업속도, 작업장소 등

2. 도급인 등의 사업에의 실질적 편입
수급인등 소속 근로자가 도급인등 소속 근로자와 하나의 작업 집단으로구성되어 공동 작업을 하거나, 도급인등이 수급인등 소속 근로자에게 계약상 업무 외의 업무도 수행하도록 하거나, 도급인등의 근로자 결원 발생 시 수급인등 소속 근로자로 하여금 대체하도록 하는 등 도급인등이 수급인등 소속 근로자를 자신의 근로자와 마찬가지로 자신의 사업에 편입함으로써 종속적으로 지배한다고 볼 수 있는지를 검토

3. 인사노무 관련 결정·관리 권한 행사
수급인등이 업무에 투입될 근로자의 선발·교체, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검, 승진‧징계‧해고 등 인사노무와 관련된 사항의 결정·관리 권한을 독자적으로 행사하는지를 검토

4. 계약 목적의 확정, 업무의 구별, 전문성·기술성
수급인등 소속 근로자가 수행할 업무의 내용·범위·기한 등이 구체적으로 확정되어 있는지, 도급인등 소속 근로자의 업무와 구별되고 전문성·기술성이 있는지 등을 고려하여 수급인등과 도급인등 간 계약의 목적이 특정한 일의 완성이나 사무의 처리에 있는지를 검토

5. 계약목적 달성을 위해 필요한 기업조직·설비 등 보유
수급인등이 도급계약 등의 당사자로서 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비, 장비, 전문성 등을 갖추고 있는지를 검토

 

Ⅳ. 최근 판례의 위장도급 판단 기준 개선

 1.  최근 판단 기준의 비중 변화

 □ 최근 법원 등 유관기관 동향을 살펴보면, 혼재근로나 직접적 지시 여부(인사권 행사 등), 현장관리자 선임 여부 등 형식적인 조치에는 그리 큰 비중을 두고 있지 않음

 

 □ 오히려 도급 업무 내용과 업무수행 프로세스상 사용자로서의 지휘·명령의 존재가 추단될 수 있는 구조*인지에 주목하여 판단하고 있다고 보임

 - 김원정 등, 「확산 일로에 있는 불법파견 분쟁 대응방안」, Kim & Chang HR Legal Updates, 2023년 7월호

 

 □ 따라서 기존과 다른 새로운 도급·파견 구분 징표가 새롭게 제시될 필요 있음

 

 2.  새로운 구분 기준 제안

 □ 우선, 수급인 등이 사업주로서 실체성이 인정된다는 전제 하에 파견여부만 판단하는 징표를 살펴보겠음

  - 아래에서 제시한 판단기준은 2019년부터 최근 판례까지 분석해서 제시한 기준이므로 참고 요망

 

 □ 실제 수급인 등 소속 근로자가 수행하는 업무범위와 도급계약에서 상정된 업무의 범위가 일치하는지?

  - 업무가 도급인 등 작업지시서에 의해서 계속 변동된다면 파견을 긍정하는 징표로 활용

  - 도급업무 특성상 작업지시서 등으로 인해 구체화될 수 밖에 없는 구조라면 작업의 성질에 따라 기존 도급계약에서 명시한 작업의 범위를 초과하는지 여부를 판단 → 초과 시 파견 긍정

 

 □ 수급인 등의 업무가 도급인 등의 업무에 종속되는지?

  - 전체 생산 프로세스상 도급업무가 일부분을 차지하는 분업의 형태라면 파견 긍정

  - 생산공정상 수급인 등의 업무가 긴밀히 연결되어 작업량·작업속도·작업내용·작업순서 등이 구속된다면 파견 긍정

  - 수급인 등 근로자가 도급인 등 근로자가 수행하는 업무를 대체할 수 있다면 파견 긍정

 

 □ 도급인으로서의 지시를 초과하여 구체적이고 개별적인 지시가 이루어졌는지?

  - 업무가 단순함에도 세밀한 작업매뉴얼이 있으며 수급인 등 근로자가 이에 구속된다면 파견 긍정

  - 업무가 추상적이여서 도급의 목적 달성과 업무효율성을 위해 세밀한 작업매뉴얼이 제공되었고, 구체적인 업무 이행 방식에서는 재량이 존재한다면 파견 부정

  - 업무수행 결과가 사후적으로 확인이 불가능하여 일정한 주기를 설정해 도급인 등에게 보고하고 결재를 받아 이를 도급비 산정 근거로만 활용한 경우 파견 부정, 다만 이러한 결과를 근거로 수급인 등 근로자의 성과평가 혹은 징계, 교체와 같은 인사권 행사의 근거가 되는 경우 파견 긍정

  - 수급인 등 소속 현장대리인이 재량을 가지고 작업배치, 작업순서 등을 결정하고 소속 근로자를 관리하는 경우라면 파견 부정, 그러나 단순히 현장대리인이 도급인의 업무지시를 전달하는 역할에 불과하면 파견 긍정

 

 □ 도급비 산정방식이 수급인 등 근로자의 수, 소요 인건비와 연동되어 있는지?

  - 사실, 대부분의 인력도급의 경우 물량도급과 같은 외관이나 형식을 빌리지만 실상은 임률도급의 형태를 띄는 경우가 많음 

  - 판례 역시 이러한 현실을 감안하여 노골적인 임률도급이 아니라면 대체로 넘어가는 사례가 많았음

 

 □ 수급인 등이 도급업무 수행에 필요한 실력(전문성·기술성·독자성)을 갖추고 있는지?

  - 도급업무 수행에 필요한 교육을 수급인 등이 자체적으로 수행하거나 연수를 보내는 경우 파견 부정, 그러나 수급인 등의 업무가 도급인 등 사업장에 특화되어 있어 부득이하게 도급인이 교육주체가 되는 경우라면 교육내용·기간·방식 등을 추가로 살펴 판단

  - 수급인 등이 도급인 외에 다른 회사로부터도 관련 업무를 받아 수행하고 있다면 파견 부정

  - 수급인 등의 회사 설립 주체가 과거 도급인 소속 임직원이거나 도급받은 업무에 대해 무지한 자인 경우 파견 긍정

  - 물적설비·작업도구·재료 등을 수급인 등이 부담하고 있다면 파견 부정, 그러나 민법 제669조에 따라 도급인 등이 해당 업무에 필요한 작업도구나 재료 등을 제공해줄 수 있으므로 결정적 판단 지표는 아님