[행정해석] 파견근로자 직접 고용 시 근속기간(계속근로연수) 산정

 

Ⅰ. 비정규직 근로자 정규직 전환 시 근속기간 산정 이슈

□ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘기간제법’) 제4조에서는 기간제 근로자의 사용기간을 2년으로 제한하고 있으며, 법정 예외사유가 아닌 한 2년을 초과하면 그 기간제 근로자를 정규직 근로자로 간주한다고 규정하고 있음

 

□ 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’) 제6조 및 제6조의2 역시 파견근로자의 사용기간 2년을 초과할 경우 사용사업주에게 해당 파견 근로자를 정규직 근로자로 채용할 의무를 발생시키고 있음

 

□ 기간제 근로자의 정규직 전환 시 근로관계 단절 표지*가 없다면 기간제 근로자로 근무하던 기간까지 전부 근속기간에 포함하여 산정하는 것이 일반적(대법원 2011.04.14. 2009다35040 등) 

 ※ 근로관계 단절표지 : ⓐ4대보험 및 퇴직금 정산, ⓑ실질적 공개채용 절차, ⓒ단절의사 등

 

□ 다만, 파견근로자의 경우 애시당초 사용사업주와의 근로관계가 형성되어 있지 않다는 점에서 사용사업주 고용의무 규정 적용 시 근속기간을 어떻게 산정해야 할지 문제됨

 

Ⅱ. 고용노동부 행정해석

1. 근기 68207-2231,  2001. 7. 11.

[질 의]
당사에서 2년간 파견근로자로 사용한 자를 다시 계약직으로 2년간 채용할 수 있는지 여부와 이 경우 당해 근로자의 계속근로년수는 2년이 되는지, 4년이 되는지 여부
   
[회 시]
귀 질의와 같이 2년간 사용한 후 파견근로자를 사용사업주가 직접 채용한 경우 고용승계 의무가 없는 근로계약 당사자의 변경에 해당하므로 별도의 약정이 없다면 근로관계는 단절되며, 따라서 사용사업주가 직접 채용한 시점부터 새로이 근로관계가 개시됨.

 

□ 파견근로자를 직접고용하는 경우 고용승계 의무가 없는 근로계약 당사자의 변경에 해당되어 근로관계는 단절됨

 

□ 따라서 퇴직금 등 계산 시 사용사업주는 당해 파견근로자를 직접 고용한 기간만큼만 근속기간을 산정하면 될 것

 

2. 고용차별개선과-2168, 2016. 10. 20.

【질 의】
❑ 용역근로자로 근무하던 중 불법파견으로 신고되자, 신고자를 포함한 두 명의 근로자는 무기계약직으로, 나머지 용역근로자들은 기간제근로자로 전환된 경우, 
   - 기간제근로자로 전환되었으나 정규직에 비해 성과급과 복지포인트가 낮은 수준인 것이 차별에 해당하는지?
   - 상시·지속적 근무를 2년 이상 할 경우 고용형태와 상관없이 무기계약으로 전환되어야 하는 것이 아닌지
   
【회 시】
❑ 「기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제8조는 사용자는 기간제 또는 단시간근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 무기계약근로자·통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 차별적 처우를 받은 기간제 또는 단시간 근로자는 「기간제법」 제9조에 따라 노동위원회에 차별시정을 신청할 수 있습니다.
   - 이 때 금지되는 ‘차별적 처우’라 함은 임금·정기상여금·경영성과금·그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 있어 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말하며
   - ‘합리적 이유’가 있는지는 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별 사안별로 판단하여야 할 것이나, 통상적으로 업무의 범위, 업무의 권한과 책임, 노동 생산성(객관적으로 명확히 입증 가능한 경우에 한함), 그 밖에 근로제공에 관련된 요소(직무, 기술, 자격, 경력, 업무환경 및 업무강도 등)의 차이로 인한 임금 등에서의 불리한 처우는 합리적 이유가 될 수 있을 것입니다.
   - 귀 질의와 관련하여, 차별적 처우가 있다고 판단되면 「기간제법」 제9조제1항에 따라 차별적 처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)로부터 6개월 이내에 노동위원회에 차별시정을 신청할 수 있음을 알려드립니다.
   
 ❑ 또한, 상시·지속적 업무를 2년 이상 할 경우 고용형태와 상관없이 무기계약으로 전환되어야 하는지에 관하여서는, 「기간제법」 제4조제2항은 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용하는 경우에는 기간의 정함이 없는 근로자로 보도록 규정하고 있습니다. 
   - 귀 질의의 용역근로계약과 기간제근로계약이 적법하게 각각 다른 사용자와 체결된 경우라면, 이 때 기간제 근로계약은 새로운 계약으로 보아 기간제 근로계약을 최초로 맺은 시점(’15.1.1.)부터 기간제근로자로서의 계속근로기간을 산정하여 2년을 초과한 시점부터 기간의 정함이 없는 근로자로 간주될 것입니다.

 

□ 위 행정해석이 불법파견에 해당되는지 명확하게 판단하고 있진 않지만,

 

□ 불법파견으로 사용사업주에게 당해 파견 근로자를 직접 고용할 의무가 발생하더라도 상기 행정해석(근기 68207-2231)과 마찬가지 이유로 근로관계는 단절될 것으로 사료됨

 - 다만 불법파견에 따른 직접 고용의무가 발생한 때로부터 근속기간이 기산된다고 보아야 할 것임