[행정해석] 해고예고 기간 계산 방법

 

Ⅰ. 문제의 소재 : 해고예고와 관련된 계산 방법

□ 회사는 근로자 해고 시 최소 30일 전에 그 사실을 당해 근로자에게 예고해주어야 함(근로기준법 제26조)
 - 다만 해당 규정은 ⓐ근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우, ⓑ사업계속이 불가능한 경우, ⓒ근로자의 심각한 비위행위 등 사유 발생 시 미적용
 
□ 그러나 ▲해고예고 미적용 사유인 '계속근로기간 3개월 미만'의 계산방법과 ▲최소 '30일 전 해고예고 기간'의 계산방법을 실무상 헷갈릴 수 있으므로 이하에서 살펴보겠음
 

Ⅱ. 계속근로기간 3개월 미만 계산

□ 여기서 말하는 3개월은 달력을 기준으로 3개월을 산정하여야 함(민법 제160조)
 - 주의! 근무일수로 산정하는 것이 아님! 
 - 2월 3일(근무시작) --- 3개월 ---> 5월 2일(근무종료) -> 5월 3일(퇴사일)

[법제처 21-0320, 2021. 9. 8.]

법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는바(대법원 2009.4.23. 선고 2006다81035 판결례 참조), 「근로기준법」 제26조제1호에서는 근로자가 “계속 근로한 기간이 3개월 미만”인 근로자를 해고하는 경우에는 같은 조 각 호 외의 부분 본문에 따른 해고 예고 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 이 때 일반적으로 “미만”은 “정한 수효나 정도에 차지 못함 또는 그런 상태”를 의미하며, “기준이 수량으로 제시될 경우에는, 그 수량이 범위에 포함되지 않으면서 그 아래인 경우를 가리킨다”는 의미(국립국어원 표준국어대사전 참조)입니다.

그런데 「근로기준법」에서는 근로 기간을 계산하는 방법을 별도로 정하고 있지 않으므로, 근로자의 근로 기간은 「행정기본법」 제6조제1항에 따라 「민법」 제1편 제6장(제155조부터 제161조까지)을 준용하여 산정(2020년 3월 31일은 화요일로서, 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당하는 경우 기간의 만료점을 규정한 「민법」 제161조는 적용되지 않음)해야 하는바, 같은 법 제159조에서는 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간말일의 종료로 기간이 만료한다고 규정하고 있고, 같은 법 제160조제1항에서는 기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한다고 명시하고 있습니다.
 
그렇다면 이 사안 근로자의 근로기간은 「민법」 제159조에 따라 근로기간의 기간말일인 3월 31일로 그 기간이 만료되고, 1월 1일부터 근무하여 그 기간 만료일인 3월 31일에 근로를 마친 경우에 대하여 같은 법 제160조제1항에 따라 역에 의하여 계산하면 계속 근로한 기간은 정확히 3개월이 되므로, 「근로기준법」 제26조제1호에 따른 “계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우”에 해당할 여지가 없게 됩니다.
 
아울러 「근로기준법」 제26조제1호는 구 「근로기준법」(2019.1.15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것을 말함) 제35조제3호에서 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’를 해고 예고의 적용 예외 사유로 규정하고 있던 것을, 해당 규정이 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하고, 근무기간이 6개월 이상인 월급근로자나 월급제 이외의 형태로 보수를 받는 근로자와 합리적 근거 없이 차별취급을 하여 평등원칙에 위배된다는 이유로 헌법에 위반된다고 결정(헌법재판소 2015.12.23. 선고 2014헌바3 결정례 참조)됨에 따라, 구 「근로기준법」 제35조에서 규정하고 있던 해고 예고에 대한 적용 예외 사유들
   
*****   구 「근로기준법」 제35조(예고해고의 적용 예외) 제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.   1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자   2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자   3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자   4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자   5. 수습 사용 중인 근로자   *****
   을 일원화하여 같은 조 제5호에서 규정하고 있던 수습 근로자도 3개월 이상 근무한 경우에는 해고 예고 규정을 적용받을 수 있도록 개정한 것(2019.1.15. 법률 제16270호로 일부개정된 근로기준법 개정이유 및 주요내용 참조)이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
   따라서 이 사안의 경우 「근로기준법」 제26조 각 호 외의 부분 본문에 따른 해고의 예고 규정이 적용된다고 보아야 합니다.

 
□  '계속근로기간'은 단순히 근로계약을 체결한 날 또는 근로계약서 등에 기재된 날로부터 기산하는 것이 아니라 실제 근무한 '근무시작일(실제출근일)'을 기점으로 계산하여야 함(근로복지과-4385, 2013. 12. 23.)

[근로복지과-4385, 2013. 12. 23.]

❏ 「근로자퇴직급여 보장법」 제4조에서는 계속근로기간이 1년 이상이고 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자에 대하여 퇴직급여를 지급하도록 정하고 있습니다.
   - 이 때 ʻ계속근로기간’이란 동일한 사용자와 계속해서 사용종속관계를 유지하면서 근로를 제공하는 것으로서 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말합니다.
   
❏ 귀 질의 내용만으로는 근로계약상 근로 개시일(입사일)을 언제로 정하였는지 명확히 알 수 없으나, 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간을 산정함에 있어 그 첫날은 근로자가 사용종속관계에서 실제로 근로를 제공하여 최초 출근한 날로서 이 날부터 근로관계 단절없이 계속근로기간이 1년 이상인 경우에는 퇴직급여를 지급하여야 할 것으로 사료됩니다.

 

Ⅲ. 30일 전 해고예고 기간 계산

1. 기간 만료일이 휴일 등이 아닌 경우

□ 해고예고에 필요한 30일은 예고한 날을 제외하고 산정하여야 함(근기 68207-1346, 2003. 10. 20.)
 - 30일 중 단 하루라도 부족하면 30일치 통상임금을 지급하여야 함

[근기 68207-1346, 2003. 10. 20.]

근로기준법 제32조는 “사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며, 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다”고 규정하는 있는 바, 이때의 해고예고기간 30일은 역일에 의한 30일을 말하며, 민법의 일반 원칙에 의해 예고 당일은 기간 계산에 포함되지 않는 것임.
    
 한편, 해고예고는 반드시 30일 전에 하여야 하므로 30일에서 일부라도 부족하게 되는 경우에는 30일 전에 예고를 하지 아니한 것으로 해석되며, 그 경우에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는 것임.

 

2. 기간 만료일이 휴일 등인 경우

□ 위 예시와 같이 해고예고 기간(30일)의 만료일이 5월 5일(어린이 날)인 경우 민법 제161조에 기해 만료일이 연장되고, 그 결과 5월 8일이 기간 만료일이 됨(근기 01254-2186, 1987. 2. 11.)
 - 해고일은 기간 만료일의 다음날인 5월 9일

■ 민법 제157조(기간의 기산점)
기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.

■ 민법 제159조(기간의 만료점)
기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간말일의 종료로 기간이 만료한다.

■ 민법 제160조(역에 의한 계산)
①기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한다.
②주, 월 또는 연의 처음으로부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 주, 월 또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다.
③월 또는 연으로 정한 경우에 최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간이 만료한다.

■ 민법 제161조(공휴일 등과 기간의 만료점)
기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다. 

[근기 01254-2186, 1987. 2. 11.]

근로기준법 제27조의 2 제1항에 의거 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하나 해고예고의 효력발생시기 및 기간의 계산방법에 대하여는 근로기준법에 특별히 규정한 바 없으므로 민법의 일반원칙에 따라야 할 것인 바,
가. 의사의 표시는 민법 제111조에 의거 그 통지가 상대방에게 도달한 때로부터 효력이 발생하며,
나. 해고의 예고는 민법 제157조 및 제159조에 의거 당일은 계산하지 않고 그 익일부터 계산하며 기간의 말일의 종료로 기간이 만료될 것이므로 87.4.1 해고하고자 하면 늦어도 87.3.1에 해고의 예고를 하여야 할 것임.