[행정해석] 1일 소정근로시간 의도적 축소와 악용 가능성

 

Ⅰ. 5인 미만 영세 사업체와 노동법 적용 제외

□ 5인 미만 사업체는 노동법상 일부 규정 적용 제외

 - 대표적으로 ①부당해고 제한 조항, ②시간 외 근로수당 지급 의무 조항, ③연차유급휴가 부여 조항 등 적용 제외

 

□ 단시간 근로자는 소정근로시간을 초과한 근무시간에 대해서는 연장근로수당 등 시간 외 근로수당이 지급되는 것이 원칙이나, 
 - 5인 미만 사업체에 종사하는 단시간 근로자는 그러한 규정이 적용되지 아니함(기간제법 시행령 별표1)

[참고] 기간제법 제6조(단시간근로자의 초과근로 제한) → 5인 미만 사업체 적용 제외

①사용자는 단시간근로자에 대하여 「근로기준법」 제2조의 소정근로시간을 초과하여 근로하게 하는 경우에는 해당 근로자의 동의를 얻어야 한다. 이 경우 1주간에 12시간을 초과하여 근로하게 할 수 없다.
②단시간근로자는 사용자가 제1항의 규정에 따른 동의를 얻지 아니하고 초과근로를 하게 하는 경우에는 이를 거부할 수 있다.
③ 사용자는 제1항에 따른 초과근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

 

□ 따라서 5인 미만 사업체의 단시간 근로자는 소정 근로시간을 초과하는 연장근무 등에 대해서 50% 가산임금을 지급받을 수 없음

 

Ⅱ. 5인 미만 영세 사업체와 주휴수당

1. 주휴일 규정 적용 여부 및 주휴수당

□ 5인 미만 사업체라고 하더라도 근로기준법상 주휴일 및 주휴수당 지급 의무 규정은 적용됨

 

□ 따라서 5인 미만 사업체의 사업주는 당해 근로자가 1주 소정근로일을 개근하였다면 1일 소정근로시간에 상응하는 임금(주휴수당)을 지급하여야 함

 - 이때, 1일 소정근로시간은 정상 근로일의 소정근로시간을 기준으로 산정(임금정책과-2507, 2004. 7. 9.)

 

2. 주휴수당 계산 근거와 악용 가능성

□ 주휴수당은 정상 근로일의 1일 소정근로시간을 기준으로 통상시급을 곱해 계산(임금정책과-2492, 2004. 7. 7.)

 - [월~금 8시간 근무자] 주휴수당 = 8시간 × 통상시급

 - [월~금 7시간, 토 5시간 근무자] 주휴수당 = 7시간 × 통상시급

 - [월~토 6시간 40분 근무자] 주휴수당 = 6시간 40분 × 통상시급

 

□ 위 해석에 의하면 사업주가 근로자와 근로계약을 체결할 때, 1일 소정근로시간을 5시간 또는 6시간으로 설정하여 놓으면 주휴수당은 5시간 또는 6시간 분 만큼만 지급하면 된다는 의미

 - 여기서 해당 법리를 이용해 주휴수당을 줄일 수 있으며, 특히 5인 미만 사업체의 경우 더더욱 악용 가능성이 높아짐

 

□  만일, 5인 미만 사업체를 운영하는 사업주가 원래는 8시간 근로자를 고용하려고 하였으나 주휴수당의 지급액수를 줄이고자 하루 6시간을 근무하는 것으로 계약의 외관을 꾸미고,

 - 관행처럼 하루 2시간의 연장근무를 하게 하여 사실상 8시간 근무자와 동일한 실 근무시간을 갖도록 편성해 실질적으로 8시간을 소정근로시간으로 계약한 것과 동일하게 구성

 - 그러나, 8시간의 소정근로시간을 설정한 근로자는 8시간 분의 주휴수당이 지급되어야 하나, 해당 사업주는 계약상으로 6시간만을 소정근로시간으로 기재하였으므로 6시간 분의 주휴수당만 지급하면 될 뿐더러 5인 미만 사업체이므로 하루 2시간의 연장근무는 가산수당이 지급되지 않아 인건비의 상당 부분을 절감할 수 있음

 

Ⅲ. 관련 행정해석과 비판적 검토

1. 행정해석 : 근로기준과-6465, 2004. 11. 30.

□ 고용노동부는 근로계약에 따라 매일 관행화된 연장근로시간은 제외하고, 소정근로시간만으로 주휴수당, 연차유급휴가 미사용수당 등을 계산하여야 한다고 해석

[질 의] 
도ㆍ소매업을 운영하는 “갑” 유통회사에서 단시간근로자에 대해 월～토요일까지 소정 근로시간을 “1일 6시간”으로 근로계약을 체결한 후, 실제로 매일 2시간씩 연장근로를 실시한 경우 주휴 및 연차휴가는 근로계약 체결시에 약정한 소정근로시간을 가지고 산정한 방식으로 지급하는지  
 - 동일한 업무를 수행하는 근로자의 근로시간 : 1일 8시간 근로자   
   (단, 근로자와의 합의하에 1일 2시간씩 연장근로를 하고 있음)  
 - 해당 근로자의 근로시간 : 1일 6시간  
 - 단시간 근로자의 근로시간 : 3,000원   

〈갑 설〉
 단시간근로자의 주휴의 경우 연장근로를 제외한 소정근로시간으로 주휴 및 연차휴가를 계산해야 함.    
 즉, “1일 소정근로시간수 × 시간당 임금”인 바, 1일 소정근로시간인 “6시간 × 3,000원”으로 계산하여 지급하고, 월차유급휴가의 경우 1일 × 36시간/44시간 × 8시간 ≒ 6.55시간   

〈을 설〉
소정근로시간이란 근로계약 체결시의 근로시간 외에 당사자 합의에 의해 연장된 근로시간으로 산정해야 하는 바, 실제 근무시간이 1일 8시간, 1주 44시간을 초과한다면 통상 근로자와 동일하게 8시간의 주휴 및 월차유급휴가를 부여해야 함.  

 [회 시] 
소정근로시간이 당해 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상근로자보다 짧은 단시간으로 근로계약을 체결한 근로자라면 규칙적으로 매일 2시간의 연장근로를 하였다 하더라도 주휴수당 및 연차유급휴가수당 계산에 관하여는 단시간 근로자로 보아 계산하여야 하므로 귀 질의서의 “갑설”[단시간근로자의 주휴의 경우 연장근로를 제외한 소정근로시간으로 주휴 및 연차휴가를 계산해야 함]의 계산방법이 타당하다고 사료됨.

 

2. 비판적 검토

□ 법률의 문언적 해석만 고려한다면 상기 행정해석의 결론은 일응 타당해보이나, 노동현실을 문언적 의미로만 규율하는 것은 한계가 있음

 

□ (사견) 사실상 관행화된 연장근무는 사용자와 근로자 사이의 계약내용 중 근로시간에 관한 부분을 수정하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있으므로, 1일 소정근로시간에 관행화된 연장근무를 포함하여 계산하는 것이 바람직할 것으로 사료됨

□ 노동법상 보호규정을 회피할 목적으로 교묘하게 설계된 법 기술론적 접근을 통제할 필요가 있으므로, 노동부는 관련 행정해석을 좀 더 정밀하게 다듬는 작업이 필요하다고 생각됨