[노무-22002] 불법파견과 직접 고용의 형태

Ⅰ. 문제 인지 : 불법파견 이후 고용형태

2년 넘게 일한 파견노동자에 대해 ‘직접고용의무’를 부담하는 사업주가 특별한 사정이 없는데도 ‘기간제 근로계약’을 체결한 것은 위법이라는 대법원의 첫 판결이 나왔다. 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견법)이 개정된 이후 파견근로자 고용형태를 명시적으로 판단한 판결은 이번이 처음이다. 이번 판결로 잇따른 불법파견 판결에도 기간제나 계약직으로 고용한 유사 사건에 적잖은 파장이 예상된다.

출처 : 홍준표 기자, "'불법파견→기간제는 불법' 대법원, 비정규직 돌려 쓰기 제동", 매일노동뉴스, 22. 2. 3.

 

• 비정규직 근로자인 "파견근로자"를 보호하기 위한 법률로서 『파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견법)』은 이 법에서 정하고 있는 몇 가지 제한 사항을 위반하였을 때 파견근로자를 사용하고 있는 회사에게 그 근로자를 직접 채용하도록 의무를 부담시키고 있음. 
• 그러나, 파견법에서는 이렇게 재고용하여야 하는 파견근로자를 "어떻게" 고용하여야 하는지에 대한 명확한 내용을 담고 있지 않아 실제 많은 기업에서는 이러한 직접 고용 의무를 근로계약 기간의 정함이 있는 기간제 근로자와 같이 비정규직의 형태로 이행하고 있음.
• 심지어 '21년 7월 고양시 덕양구청과 같은 정부기관조차 고용노동부의 불법파견에 따른 직접고용 시정명령에 대하여 "노동부는 직접고용을 명령했을 뿐 채용형태를 규정하지 않았고 이에 대한 권한은 고양시가 갖고 있다”고 하며 노점 단속업무를 수행하던 용역 근로자들을 '시간선택제 임기제공무원'으로 직접 고용한 사례가 있음.

 

Ⅱ. 파견법상 직접 고용해야 하는 경우란?

 (1) 파견근로의 특징 : 삼면적 근로관계

고용노동부,법무부 근로자파견의 판단기준에 관한 지침 일부 발췌

• 파견근로는 파견근로자와 직접 근로계약을 체결한 파견사업주와 파견근로자의 근로를 제공 받는 사용사업주, 그리고 파견사업주가 파견을 위해서 고용한 파견근로자에 의해서 이루어짐.
• 이러한 파견사업은 위험하고 불법적인 업무 등에 파견근로자를 노출시킬 가능성이 높아 법률에서는 일정한 제한을 두고 이를 어길 경우 해당 파견근로자를 사용한 사용사업주에게 직접 파견근로자를 고용하도록 의무를 부담시키고 있음.

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 (2) 직접고용의무 발생 ① : 파견대상업무 해당 여부

• 파견법상 근로자 파견이 원칙적으로 가능한 업무는 파견법 시행령에서 정하고 있는 『근로자파견대상업무』에 한함. 따라서 제조업의 직접생산공정업무, 호텔조리사(고관 68460-823, 1998. 9. 11.), 총무·경리(고용평등정책과-125, 2010. 7. 23.), 간호사(고용차별개선정책과-149, 2010. 1. 15.), 인사관리(고용차별개선정책과-285, 2009. 6. 2.) 등의 업무 수행자는 파견근로자로 사용할 수 없음.

파견근로자 보호 등의 관한 법률 시행령 [별표 1]

• 다만, 회사에 출산·질병·부상 등으로 갑작스러운 결원이 발생하거나 아이스크림 제조회사와 같이 여름에 일시적로 많은 인원들이 동원될 필요가 있는 경우라면 건설공사 현장업무, 배를 타거나 위험한 화학물질을 다루는 등 파견절대금지업무에 해당하지 아니하는 이상 파견이 허용됨.
• 다시 말해 어떤 회사가 위에서 설명한 파견허용업무들이 아닌 업무에 파견근로자를 사용하였다면 그 회사는 사용한 파견근로자를 직접 고용하여야 함. 

 (3) 직접고용의무 발생 ② : 파견근로 허용기간 도과 여부

• 파견법에서는 무기한적인 파견근로 양산을 막기 위하여 최대 2년의 파견허용기간을 두고 있으며, 앞서 살펴본 ⓐ출산·질병·부상 등으로 갑작스러운 결원이 발생한 경우(그 사유의 해소에 필요한 기간)와 ⓑ일시적으로 파견근로자가 필요한 경우(최대 6개월)로 나누어 파견 허용기간을 규정하고 있음.
• 다만, 만 55세 이상의 고령자는 2년의 파견기간을 초과하여 파견근로가 가능함. 만일 회사가 고령자가 아닌 파견근로자를 위와 같은 파견근로 허용기간을 초과하여 사용한 경우에는 직접 고용 의무를 피할 수 없을 것임.

 (4) 직접고용의무 발생 ③ : 무허가 파견사업자로부터 파견 근로 수령 여부

• 파견 사업주의 경우 근로자 파견업을 영위하기 위해서는 고용노동부로부터 일종의 허가를 받아야 하는데 이러한 허가를 받지 아니하고 파견업에 종사하는 경우가 종종 있음.
• 만약 회사가 이러한 파견 사업주로부터 파견근로자를 제공받았다면 회사는 제공 받은 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 함.
• 따라서 실제 파견근로자를 사용하고자 하는 회사는 파견 사업주가 이러한 파견업 허가를 받았는지 여부를 검토할 필요가 있음.

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Ⅲ. 기존 고용노동부 입장 : "고용형태 무관"

○ 파견법상으로 2년 초과사용 등의 요건에 해당하는 경우에는 ‘당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정(제6조의2)되어 있을 뿐 고용형태에 대한 별도의 제한을 두고 있지 않으므로 직접 고용시 기간제근로자로 고용하는 것도 불가능한 것은 아님.
○ 다만, 직접 고용의무에 따라 기간제근로자로 고용하면서 사회통념상 합리성이 결여될 정도로 짧은 계약기간을 설정하는 경우라면 당해 파견근로의 사용기간, 종사했던 업무의 상시성 여부, 그간 동종 근로자의 채용관행 등 구체적인 사실관계를 고려할 때 사용사업주가 실제로는 직접 고용의무를 면하기 위한 절차에 지나지 않는 것으로 판단되는 때에는 직접 고용의무를 이행하지 않은 것으로 봄이 타당할 것임.

행정해석 : 비정규직대책팀-1504, 2007.5.3.

 

• 기존 고용노동부 역시 고용형태와 관계없이 직접고용 의무를 이행하는 것이 불가능하지 않다고 하면서 비정규직(파견근로자)에서 비정규직(기간제 근로자)으로의 전환을 사실상 인정하고 있는 것으로 보임. 
• 다만, 1개월 혹은 3개월과 같이 지나치게 짧은 기간의 기간제 근로계약을 체결하는 것은 직접 고용의무를 이행하지 않는 것으로 보아 다소 보완적인 해석을 내놓고 있음.

 

Ⅳ. 대법원의 새로운 판결 : "직접고용 시 고용형태는 정규직으로.."

• 그러나 이번 대법원의 판결은 상당히 파격적인 것으로 평가되는데, 그 이유는 사실상 법률에서 고용형태를 구체적으로 규정하고 있지 않음에도 파견근로자들의 보호라는 취지에 부합한 판단을 하였기 때문임.
• 대법원은 "직접고용의무를 부담하는 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하면서 특별한 사정이 없음에도 기간제 근로계약을 체결하는 경우 이는 직접고용의무를 완전하게 이행한 것이라고 보기 어렵다"면서 "이러한 근로계약 중 기간을 정한 부분은 파견근로자를 보호하기 위한 파견법의 강행규정을 위반한 것에 해당해 무효가 될 수 있다"는 입장을 공고히 한 것으로 보임.
• 따라서 앞으로 사용사업주의 파견근로자 활용에 관한 더욱 신중한 접근이 요구될 것이며 파견근로자 직접 고용 시 근로조건 설정 문제 등 여러 영역에서 유기적인 변화가 이루어질 것으로 예상됨.