[노무-23019] 근로기준법 제26조(해고의 예고) 사례별 적용 여부

Ⅰ. 근로기준법 제26조 : 해고의 예고

사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우
2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우
3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우

◎ 근로기준법 제26조는 근로자 해고 시 반드시 준수하여야 할 법정 절차 중 하나로서 5인 미만의 근로자를 고용하고 있는 사업장에도 적용되는 규정임.

 

◎ 그러나 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우에는 이를 적용하지 않기 때문에 몇몇 회사들은 수습 근로자 평가 기간을 12주로 설정하여 해당 규정을 회피하기도 함.

 

◎ 상기 해고예고 규정은 부득이한 사유로 사업 계속이 어렵거나 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하는 등의 사정이 있는 경우에도 해당 규정을 적용하지 아니함.

 

◎ '근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래한 경우'란 고용노동부령에서 구체적으로 그 내용을 밝히고 있어 이를 참고하여 판단하면 될 것으로 사료됨. 그러나 몇몇 특수한 사례의 경우 해고예고의 적용 예외 사유에 해당하는지 분명치 않아 실무상 착오가 생길 수 있음. 따라서 아래서 구체적으로 사례를 살펴보겠음.

[근로기준법 시행규칙 별표 1 : 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우]

1. 납품업체로부터 금품이나 향응을 제공받고 불량품을 납품받아 생산에 차질을 가져온 경우
2. 영업용 차량을 임의로 타인에게 대리운전하게 하여 교통사고를 일으킨 경우
3. 사업의 기밀이나 그 밖의 정보를 경쟁관계에 있는 다른 사업자 등에게 제공하여 사업에 지장을 가져온 경우
4. 허위 사실을 날조하여 유포하거나 불법 집단행동을 주도하여 사업에 막대한 지장을 가져온 경우
5. 영업용 차량 운송 수입금을 부당하게 착복하는 등 직책을 이용하여 공금을 착복, 장기유용, 횡령 또는 배임한 경우
6. 제품 또는 원료 등을 몰래 훔치거나 불법 반출한 경우
7. 인사·경리·회계담당 직원이 근로자의 근무상황 실적을 조작하거나 허위 서류 등을 작성하여 사업에 손해를 끼친 경우8. 사업장의 기물을 고의로 파손하여 생산에 막대한 지장을 가져온 경우
9. 그 밖에 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우

 

Ⅱ. 프로젝트성 기간제 근로자 사례 

◎ 기간의 정함이 있는 근로자를 "기간제 근로자"라고 부름. 이들의 경우 기간이 만료되면 당연히 근로계약이 종료되므로 '해고'가 아님. 따라서 일반적으로 기간제 근로자에게는 근로기준법 제26조(해고의 예고)와 동법 제27조(해고사유 등의 서면통지)가 적용되지 아니함.

 

◎ 그러나 ⓐ기간제 근로자와 합의한 근로계약 기간보다 프로젝트가 조기에 종료되어 기간제 근로자가 더 이상 필요치 않은 경우나 ⓑ건설, 플랜트 사업 등과 같이 일정 프로젝트 종료 일정이 불확실한 '불확정 기한부 근로계약'을 체결한 근로자의 경우라면 해고예고 규정이 어떻게 적용될 것인지 살펴보아야 할 것임.

※ 프로젝트성 기간제 근로자의 "불확정 기한부 근로계약"에 대해서 자세히 알고 싶다면 아래 링크를 참고

[노무-23007] 위·수탁계약 종료와 기간제 근로계약 해지

 

◎ ⓐ사례의 경우 해고예고의 규정이 적용됨. 따라서 해고하고자 하는 날로부터 30일 전에 해고예고를 하지 않았다면 해고예고 수당을 지급하여야 함.

[해지 125-15405, 1984. 7. 12.]

해외근무중 현장공사가 종료되어 고용계약 만료전에 해고되었을 경우 근로기준법 제27조의 2 규정에 의거 30일분 이상의 통상임금을 사용자로부터 지급받을 수 있음.

 

◎ ⓑ사례와 같이 '불확정 기한부 근로계약'의 경우 사용자인 회사의 근로계약 만료 통지는 근로기준법상 '해고'에 해당하므로 당연히 해고예고 및 해고의 서면통지 절차를준수하여 함.

[대법원 2009. 2. 12. 2007다62840]

사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 구 근로기준법 제30조 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것인데, 사용자가 주차관리 및 경비요원을 필요한 곳에 파견하는 것을 주요 사업으로 하는 회사로서 그 근로자와 사이에, 근로자가 근무하는 건물주 등과 사용자 간의 관리용역계약이 해지될 때에 그 근로자와 사용자 사이의 근로계약도 해지된 것으로 본다고 약정하였다고 하여 그와 같은 해지사유를 근로관계의 자동소멸사유라고 할 수 없다.

 

Ⅲ. 회사의 도산 및 경매 사례 

◎ 흔히 부득이한 사유로 사업을 계속할 수 없는 경우라면 회사가 도산하거나 회사가 경매로 팔렸을 때를 생각해볼 수 있음.

 

◎ 행정해석은 부도로 인하여 사실상 도산에 이른 경우라면 근로기준법 제26조의 단서인 '부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우'에 해당한다고 보았음. 따라서 해고예고 규정이 적용되지 아니함.

[근기68207-2319, 2000. 8. 2.]

【질 의】
상시근로자 80여명을 사용하면서 사업을 하던 개인회사가 2000.6.16 부도가 나면서 사업주는 도피·잠적한 상태에서 거래처 채권자들로부터의 강제집행을 회피하고 부도당시 거래처 채권 약 2억원을 회수하여 사업을 계속할 목적으로 부도일자인 2000.6.16일부로 타인명의로 사업자등록을 하여 2000.6.30까지 사업을 계속하였으나 사업이 순조롭지 못하여 2000.7.1자로 사업을 폐지하면서 근로자 전부를 즉시 해고조치함.

부도일자 이후 6:30까지 임금은 새로이 사업자등록을 했던 자의 명의로 지급 완료하였고, 전체 근로자들에 대한 체불임금은 3억7,000만원에 상당하고(이는 사용자측에서도 인정하는 금액임) 사용자의 총 재산은 부동산 추정시가 2억∼2억5,000만원 정도이며 거래처 악성채권은 2억원 정도임.

위 경우 확정적으로 변제가 예상되는 체불임금은 2억5,000만원 정도이나 나머지 1억2,000만원 정도의 체불임금은 거래처 악성채권에 대하여 채권전보명령 등을 통하여 변제받을 수 있는지 여부
   〈갑 설〉이 경우 사용자는 부도로 인하여 사업계속이 불가능한 부득이한 사유로 사업을 중단할 수 밖에 없었으므로 이는 해고가 아니라 근로관계 해지에 해당하며 근로기준법 제32조 규정에 따른 해고예고의무가 없으므로 해고수당은 발생하지 아니한다.
   〈을 설〉이 경우 사용자는 부도직후 15일간 비록 타인의 명의로 사업을 계속하면서 사용자가 잠적상태에서 사실상 이 사업에 지배개입하였으나 여의치 않아 사업을 폐쇄하였으며, 부도 이후 고용상태가 불안하기는 하였으나 사업폐쇄시 아무런 예고도 없이 갑자기 폐업하고 또한 사용자도 해고수당 지급의무가 있음을 시인하고 있는 이상 사용자는 근로기준법상 해고수당 지급의무가 있다.
   
【회 시】
전(前) 사업주의 경우 부도로 인한 사실상 도산의 상태로서 근로기준법 제32조 제1항 단서 `부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우'에 해당되어 당해 사업주가 해고예고를 하지 않았다 하더라도 해고예고수당 지급의무는 없는 것으로 사료됨. ♧

 

◎ 판례는 사용자가 법인의 물적기반인 기업시설 전체가 법원의 경매로 타인에게 양도됨으로써 근로자들의 일터가 상실되었다면 사용자가 해고처분을 하지 않았다고 하더라도 해고예고수당은 지급되어야 한다는 입장임.

[대법원 1988. 2. 9. 87도2509]

1. 근로기준법 제36조, 제109조의 규정을 종합하여 보면 사용자는 근로자와의 사이에 일단 근로관계가 성립되면 동법 제36조에 따른 임금을 지급하여야 한다는 것은 당연한 의무라 할 것이므로 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 법이 용인하지 않는 바라 할 것이고 다만 사용자가 모든 성의와 전력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상으로 긍정될 정도가 되어 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 특수한 사정이 있는 때에 한하여 동법 제36조 위반범죄의 책임조각사유가 된다.

2. 법인의 이름으로 기업을 경영하는 사용자가 법인의 물적기반인 기업시설 전체가 법원에 의한 경매로 타에 양도됨으로써 근로자의 일터를 잃게 했을 때에는 비록 사용자가 법인업무의 폐업처분이나 그것을 전제로 한 해고처분을 한 일이 없다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 당해 근로관계는 합의퇴직으로 종료되었다고 보아야 할 것이니 이러한 경우라도 사용자는 퇴직금과 함께 동법 제29조의 근로자 이외의 근로자에게는 노동부장관의 승인을 받아둔 경우가 아닌 한 사전에 해고의 예고를 하지 못한 사람에게 해고수당을 법정기일내에 지급해 줄 의무가 있는 것이므로 이러한 의무를 위반한 사용자도 범죄자로 처벌된다.