[노무-23026] 시간 외 근로 집단거부와 쟁의행위 해당 여부

Ⅰ. 준법 투쟁과 강행법규 위반 근무지시

YTN, "간호사 준법투쟁 첫날 큰 혼란 없어", 2023. 05. 13. youtube

□ '준법투쟁(遵法鬪爭)'이란 일반적으로 준수하게 되어 있는 법령 등을 필요 이상으로 엄격하게 준수하거나 보장된 권리를 일제히 행사하여 의식적으로 작업능률·생산능률을 저하시키는 행위를 말함

  - 구체적인 예시로 '안전·보안 법규 준수', '정시 출·퇴근', '단체 단체 사용', '시간 외 근무 거부' 등이 있음(대법원 1996. 7. 30. 96누587)

 

□ 이러한 준법투쟁은 행위의 성질상 쟁의행위가 아니므로 노조법에 따른 제한*을 받지 않는다고 보는 견해가 있으나, 일반적으로 판례는 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위이므로 쟁의행위로 봄(대법원 1991. 12. 10. 91누636) 

 ※ 노동조합 및 노동관계조정법 제4장 및 제5장의 내용(쟁의행위 찬반투표, 조정전치주의 등) 참고

 

□ 그러나 최근 간호협회 준법투쟁과 같이, 의료법상 의사가 수행하여야 하는 의료행위를 간호사가 대신 수행하여 강행법규를 위반하는 경우(무면허 의료행위)라면 이를 시정하기 위한 집단적 실력행사를 쟁의행위로 단정할 순 없을 것임(1997. 5. 29. 협력 68140-208 등)

  - 다만, 무엇이 무면허 의료행위인지는 일률적으로 판단할 수 없고 개별 사안에 따라 판단해야 함(대법원 2003. 8. 19. 2001도3667)

 

□ 따라서 준법투쟁은 쟁의행위에 해당하는 투쟁과 그렇지 않은 투쟁으로 대별될 수 있고, 양자를 구분함으로써 노조법상 제한 규정이 적용 여부를 검토할 실익이 있음

  - 상대적으로 사례가 많이 축적되어 쟁의행위에 해당되는 준법투쟁과 그렇지 않은 준법투쟁 간의 비교가 수월한 '시간 외 근무의 집단 거부' 사례를 중심으로 논의를 진행하겠음

 

Ⅱ. 강행법규에 위반된 '시간 외 근무 집단 거부' ≠ 쟁의행위

[대법원 1979. 3. 13. 76도3657]

피고인등 근로자측은 근로기준법과 단체협약상 1일 8시간의 근로의무만 있을뿐 그 이상의 근로의무는 없다할 것이고, 원심은 서울시와 피고인등 근로자들과의 사이에 시간외 근무나 휴일근무에 관하여 합의가 있었는지의 여부를 심리한 흔적이 없고 기록상으로는 위 설시와 같이 합의하였다는 사실을 인정할 자료가 없으니 서울시가 근로자측과 사전합의없이 시간외 또는 휴일근로를 시켰다면 이는 사용자측의 근로기준법 110조의 처벌규정에 저촉되는 업무지시라 할 것이고 (중략) 단체협약에 위배된 시간외 또는 휴일근무를 하라는 사용자측의 위법한 업무지시에 응하지 아니한 피고인등의 소위가 태업에 해당하지 아니함은 너무나 분명한 법리라 할 것이고 다음 피고인등의 이건 행위가 위 노동쟁의조정법 3조에 규정된 쟁의행위중 "업무의 정상한운영"을 저해하는 행위라고 볼 수 있을것인가에 관하여 살펴보면 여기에서 업무란 적법하고 정당한 업무를 지칭한다 할 것이요, 위에서 본바와같이 형사처벌대상이 되는 위법된 지시에 따르는 작업까지를 위법 소정의 업무에 포함시킬수 없을것임은 너무나 당연한 법리라할것이며 "정상한 운영" 이란 근로관계법규와 노무계약등에 비추어 적법한 사용자의 지휘명령에 기한 운영을 의미한다고 할 것이니 근로관계법규와 노무계약에 위배된 사용자측의 지시에 따르지 아니함으로 인하여 설사 사용자측의 업무수행에 지장이 있었다하더라도 법적평가에 있어서 이를 업무의 정상한 운영이 저해되었다고 볼 수는 없다.

[1997. 5. 29. 협력 68140-208]

1. 노조법에서 정의한 “쟁의행위”라 함은 노동관계 당사자간 그 주장을 관철할 목적으로 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위인 바, 노동조합이 단체교섭과 관련하여 단체 협약, 취업규칙, 근로계약 및 사실상 관행에 의하여 통상 이루어지고 있는 연장근로의 거부는 업무의 정상적인 운영을 저해하는 것으로써 쟁의행위에 해당되므로, 노조법에서 정한 소정의 절차를 거친 이후에 쟁의행위를 행하여야 할 것임(대법원 1991.7.9., 91도1051 등 참조).
 
2. 다만, 사실상 행해지고 있는 연장근로가 근로기준법상의 강제규정을 명백히 위반하고 있을 때 이를 법에 따라 시정토록 요구하는 행위의 경우에는 쟁의행위로 볼 수 없으며, 이 경우 법상 연장근로시간을 초과하는 근로는 제공하지 않을 수 있을 것임.

 

□ 과거 판례이긴 하나 법원과 행정해석은 사용자의 위법한 근무지시에 따르지 않아 설사 업무상 차질이 발생하였더라도 쟁의행위에 해당하지 않는다고 판단함

  - 대법원은 90년대 이전까지 법률정상설*에 입각해 쟁의행위 여부를 판단하였으나 이후부터는 사실정상설에 따라 쟁의행위의 외연을 확장하였음

  - 그러나 ①상식적으로 강행법규를 위반하여 운영되는 사용자의 사업을 법적으로 보호할 필요가 있는지는 의문이고, ②법원이 공식적으로 법률정상설을 폐기한 것은 아니라는 점과 ③최근 하급심에서도 법률정상설을 채택하는 사례(2010고단1581, 2729(병합), 2009가합13699 등)가 있다는 점, ④위 고용노동부 행정해석도 사실정상설을 채택한 판례를 인용하고 있다는 점에서 사용자의 업무지시가 "명백히 강행법규를 위반한 경우"라면 쟁의행위에 해당되지 않는다고 보아야 할 것임

임종률 교수 의견

"사용자가 평소와 같이 위법한 업무운영을 하려는 데 대하여 근로자가 규정 상의 의무를 준수하거나 권리를 행사한 경우까지 쟁의행위로 보아 그 제한 위반의 책임을 묻는 것은 위법을 보호하고 적법을 제재하는 불합리한 결과가 된다는 점에서 사실정상설을 취하는 판례의 입장에는 찬동하기 어렵다."

 

□ 따라서 시간 외 근로한도(1주 12시간 등)를 초과하여 관행적으로 업무를 수행하거나 그에 따른 가산수당(근로기준법 제56조)을 지급하지 않는 경우와 같이 강행법규를 명백히 위반한 근무지시는 근로자가 집단적으로 거부하더라도 쟁의행위에 해당하지 않음

  - 쟁의행위에 해당하지 않으므로 쟁의행위 찬반투표 미이행에 따른 쟁의행위의 불법화 회피 가능

 

※ 법률정상설 및 사실정상설 참고

법률정상설	사실정상설
- 법률정상설에 의하면 적법한 업무운영을 저해하는 경우에만 쟁의행위가 문제되고 사실상 관행화된 업무의 운영을 거부하더라도 그러한 행위가 정당한 권리를 행사하는 것이라면 이는 쟁의행위에 해당되지 않음 - 준법투쟁은 근로자 개개인이 그 권리․의무를 실행하는 것으로서 시민법상으로도 적법하다는 점에 주목하면서 쟁의행위가 아닌 준법투쟁이 있을 수 있다고 봄	- 사실정상설은 준법투쟁이 파업이나 태업처럼 사용자에게 압력을 행사한다는 점에 일차적 비중을 두고 착안하여 준법투쟁은 원칙적으로 쟁의행위에 해당한다고 보는 견해 - 사실정상설에 의하면 업무의 ‘정상적’ 운영이란 적법 여부에 상관 없이 당해 노사관계에 있어서의 ‘관행적 사실’을 고려하여 기대될 수 있는 통상적인 업무운영을 의미

 

Ⅲ.강행법규에 위반하지 않은 '시간 외 근무 집단 거부' ＝ 쟁의행위

1. 노동관행에 의한 시간 외 근무 지시 

[대법원 1991. 10. 22. 91도 600]

연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상운영을 저해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 한다.

[대법원 2022. 6. 9. 2016도11744]

1. 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조제6호에 따르면 쟁의행위란 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다. 노동조합법은 쟁의행위에 대하여 그 목적·방법 및 절차가 법령 기타 사회질서에 위배되지 않아야 하고 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니 되는 등 일정한 제한을 하고 있다(노동조합법 제37조). 특히 방위사업법에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자 중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는 쟁의행위를 할 수 없는데 이를 위반한 경우 노동조합법상 가장 중한 형사처벌을 하도록 규정하고 있다(노동조합법 제41조제2항, 제88조). 이러한 쟁의행위에 대한 법령상의 엄정한 규율 체계와 헌법 제33조제1항이 노동3권을 기본권으로 보장한 취지 등을 고려하면 연장근로의 집단적 거부와 같이 사용자의 업무를 저해함과 동시에 근로자들의 권리행사로서의 성격을 아울러 가지는 행위가 노동조합법상 쟁의행위에 해당하는지는 해당 사업장의 단체협약이나 취업규칙의 내용, 연장근로를 할 것인지에 대한 근로자들의 동의 방식 등 근로관계를 둘러싼 여러 관행과 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 제한적으로 판단하여야 한다. 이는 휴일근로 거부의 경우도 마찬가지이다.
   
2. 이 사건에서 보건대, I 주식회사는 H지회의 사전동의를 얻고 필요시 근로자의 신청을 받아 연장근로·휴일근로를 실시해 왔을 뿐 일정한 날에 연장근로·휴일근로를 통상적 혹은 관행적으로 해왔다고 단정하기는 어렵다. 그러므로 이 사건 단체협상 기간에 H지회의 지침에 따라 연장근로·휴일근로가 이루어지지 않았다고 하더라도 이로써 방산물자 생산부서 조합원들이 통상적인 연장근로·휴일근로를 집단적으로 거부함으로써 쟁의행위를 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 위 방산물자 생산부서 조합원들이 쟁의행위를 하였음을 전제로 피고인들에게 공동정범의 책임을 물을 수 없다.

 

□ 법원은 통상적·관행적으로 이루어진 시간 외 근로를 집단적으로 거부하는 경우에는 쟁의행위에 해당한다는 입장임

 

□ 그러나 어느 정도에 이르러야 "통상적·관행적인 시간 외 근무"로 평가될 수 있는지는 2022년 판결을 통해 확인·유추할 수 있었음

  - 시간 외 근무가 필요할 때마다 이루어지는 것이 아닌 미리 지정되거나 정기성을 띄고 이루어져야 함

  - 시간 외 근무를 신청 또는 수행하는 근로자의 비율이 최소 80%를 넘기는 것이 바람직

  - 시간 외 근무 신청 및 승인절차가 자동화될 정도로 간소화되어야 함
    (시간 외 근무 할때마다 노동조합의 사전 동의를 얻고 실시 X)

 

2. 단체협약 등 노사합의에 의한 시간 외 근무 지시

[대법원 1991. 7. 9. 91도1051]

노사 간에 체결된 단체협약에 작업상 부득이한 사정이 있거나 생산계획상 차질이 있는 등 업무상 필요가 있을 때에는 사용자인 회사가 휴일근로를 시킬 수 있도록 정하여져 있어서, 회사가 이에 따라 관행적으로 휴일근로를 시켜 왔음에도 불구하고, 근로자들이 자신들의 주장을 관철할 목적으로 정당한 이유도 없이 집단적으로 회사가 지시한 휴일근로를 거부한 것은, 회사업무의 정상적인 운영을 저해하는 것으로서 노동쟁의조정법 제3조 소정의 쟁의행위에 해당한다고 할 것이다.

 

□ 노사간 사전에 시간 외 근무를 수행(또는 지시)할 수 있는 근거가 마련되어 있고 이를 근거로 업무를 수행하여 왔다면, 이에 불복하여 집단적으로 근무를 거부하는 행위는 실력행사인 쟁의행위에 해당

 

□ 노사 간 사전합의가 존재한다는 점에서 이러한 합의없이 오로지 노동관행에 의해서 이루어지는 사례(본문 Ⅲ-1)만큼 높은 수준의 관행 형성이 요구되지 않을 것으로 사료됨

 

 

 

 

[참고문헌]

1. 김소영. 2016, "준법투쟁의 정당성에 관한 연구", 경희법학, vol.51, no.3 pp.357-388.

2. 임종률, ｢노동법｣ 제14판, 박영사(2016), 207면.