[노무-23043] 파견 및 도급 근로자의 상시근로자 수 포함 여부

 

Ⅰ. 파견 근로자가 상시근로자 수에 포함되는지?

1. 근로기준법 등 노동법 일반

□ 상시근로자 수는 사업 또는 사업장에서 사용하는 1일 평균 근로자 수를 의미하며, 노동법상 제한의 수위를 결정하는데 사용되는 개념임

 

□ 근로기준법 등 일반 노동법규는 이러한 상시근로자 수를 산정할 때 파견 근로자는 제외하여 계산

 - 근로기준법 등은 직접적 근로관계를 전제로 사용자와 근로자 간의 관계를 규율하기 때문

[근기 68207-1549, 2003. 11. 28.]

[질 의]
당 병원(학교법인 ○○공업학원 ○○대학교병원)은 ○○대학교, ○○과학대학과 같은 법인으로 등록되어 있고, 법인정관에는 법인의 별도수익사업체로 정해져 있음. 또한 당 병원은 ○○과학대학, ○○대학교와 재정, 회계, 인사상 완전 분리 상태임. 
현재 병원인원만 1,100명이며, 이 중 파견 및 도급인원은 80명, ○○대학교의과대학 교원의사 60명이 포함되어 있음. 교원의사의 경우 당 병원 진료를 행하기 때문에 병원에서 임금이 지급되고 있고, 학교에서도 임금이 지급되고 있는 실정임. 
1) 당 병원 근무인원 중 파견 및 도급인원과 교원의사는 당 병원 상시근로자 인원에 포함이 되는 것인지   
2) 개정 근기법 부칙 제1조의 사업 또는 사업장 중 당 병원의 경우 사업의 범위로 상시근로자 수를 산정하는 것인지, 아니면 사업장의 범위로 산정하는 것인지. 만약, 사업의 범위로 상시근로자 수를 산정한다면 법인 산하의 ○○과학대학, ○○대학교 상시근로자 수를 포함시켜야 되는지.   
3) 상시근로자 수를 산정할 경우 어느 시점의 인원을 기준으로 하는 것인지     

 [회 시]      
1)에 대하여 : 
근로기준법 적용을 위한 상시근로자수 산정시에는 사용자가 직접 고용한 근로자만을 대상으로 하며, 파견근로자보호등에관한법률에 의한 파견근로자나 민사상 도급계약의 당사자인 수급인이나 그 수급인의 근로자는 이에 포함되지 않음.   한편, 귀 질의의 '교원의사'가 울산대학교병원의 근로자인지 여부는 당해 사업장에서 직접 임금을 지급받고 업무상의 지휘·감독을 받는지 여부에 따라 판단되어야 할 것임.
2)에 대하여 :
귀 질의의 경우와 같이 같은 법인으로 등록되어 있는 여러 개의 사업 또는 사업장이라 하더라도 재정, 회계, 인사상 완전히 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지는 경우라면 이를 별개의 사업 또는 사업장으로 볼 수 있음. 
3)에 대하여 :
상시근로자수 산정시점에 대하여는 현재 우리부에서 관련기준을 마련 중에 있어 회신하여 드리지 못함을 양해하여 주시기 바라며, 조속한 시일 내에 관련 기준을 마련하여 우리부 홈페이지(주5일근무제 코너)에 게재할 예정임

 

2. 산업안전보건법

□ 산업안전보건법은 특례 규정을 통해 파견 근로자를 사용사업주의 근로자로 보아 산업안전보건법상의 수규자로 정의하고 있으므로,
 - 산업안전보건법의 적용 범위를 판단하기 위한 상시근로자 수 산정 시 파견 근로자를 포함하여야 함

[산보 68340-125  2000. 2. 17.]

1) 산업안전보건법시행령 별표5의 '상시근로자 50인 이상'에서 상시라 함은 상태(常態)라는 의미이며, 상시근로자수란 상시 근무하는 근로자 수를 뜻하는 것이 아니고 일정한 사업장에서 사용하는 근로자가 상태적으로 보아 몇 명인지를 의미하는 것임. 이 경우 근로자라 함은 근로기준법 제14조의 규정에 의한 근로자로서 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 임시직 근로자, 일용직 근로자, 파견근로자 등 고용형태를 불문하고 모든 근로자를 포함함.  
2) 파견 중인 근로자의 파견근로에 관하여는 파견근로자보호등에관한법률 제35조 제1항의 규정에 의하여 사용사업주를 산업안전보건법 제2조 제3호의 규정에 의한 사업주로 보기 때문에 귀사가 정식직원 40명, 파견근로자 12명을 각각 사용한다면 당해 사업주는 정식직원 40명과 파견근로자 12명을 합한 52명의 근로자를 사용한다고 할 수 있음. 단, 귀사가 정식직원, 파견근로자 외에 임시·일용직 등도 사용한다면 이들도 상시근로자수 계산시 포함되어야 함. 따라서 귀사의 경우 임시·일용직 근로자를 사용하지 않는다고 하더라도 파견근로자를 포함한 상시근로자 수가 52명이고 당해 업종이 화학제품 제조업이기 때문에, 산업안전보건법 제16조 및 동법 시행령 별표 5의 규정에 의하여 보건관리자를 자체적으로 선임하거나 보건관리대행기관에 보건관리업무를 위탁하여야 함. (산보 68340-125, 2000. 2. 17) ♧

 

Ⅱ. 도급 근로자가 상시근로자 수에 포함되는지?

1. 근로기준법 등 노동법 일반

□ 근로기준법 등 일반적인 노동법규의 상시근로자 수 개념에는 도급 근로자는 제외됨(근기 68207-1549, 2003. 11. 28.)

 

2. 산업안전보건법

(1) 일반 규정

□ 산업안전보건법은 특별한 규정이 없는 한 관계수급인의 근로자(도급 근로자)를 상시근로자 수에 제외

 - 그러나, ①안전보건총괄책임자 선임 규정, ②안전 및 보건관리자 선임 규정, ③휴게시설 설치 의무 규정에 한해서 달리 규정

 

(2) 안전보건총괄책임자 선임

□ 도급인은 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업하는 경우, 그 사업장의 안전보건관리책임자를 도급인 및 관계수급인 근로자의 산업재해를 예방을 총괄·관리하는 안전보건총괄책임자로 지정하여야 함

 

□ 위 안전보건총괄책임자는 도급인의 근로자 수와 관계수급인의 근로자 수를 합산하여 상시근로자 수 100명 이상이 넘을 경우 적용됨

 - 다만, 선박 및 보트 건조업, 1차 금속 제조업 및 토사석 광업의 경우에는 50명이 기준 

[산업안전보건법 제62조(안전보건총괄책임자)]

① 도급인은 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업을 하는 경우에는 그 사업장의 안전보건관리책임자를 도급인의 근로자와 관계수급인 근로자의 산업재해를 예방하기 위한 업무를 총괄하여 관리하는 안전보건총괄책임자로 지정하여야 한다. 이 경우 안전보건관리책임자를 두지 아니하여도 되는 사업장에서는 그 사업장에서 사업을 총괄하여 관리하는 사람을 안전보건총괄책임자로 지정하여야 한다.
② 제1항에 따라 안전보건총괄책임자를 지정한 경우에는 「건설기술 진흥법」 제64조제1항제1호에 따른 안전총괄책임자를 둔 것으로 본다.
③ 제1항에 따라 안전보건총괄책임자를 지정하여야 하는 사업의 종류와 사업장의 상시근로자 수, 안전보건총괄책임자의 직무ㆍ권한, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[산업안전보건법 시행령 제52조(안전보건총괄책임자 지정 대상사업)]

법 제62조 제1항에 따른 안전보건총괄책임자(이하 “안전보건총괄책임자”라 한다)를 지정해야 하는 사업의 종류 및 사업장의 상시근로자 수는 관계수급인에게 고용된 근로자를 포함한 상시근로자가 100명(선박 및 보트 건조업, 1차 금속 제조업 및 토사석 광업의 경우에는 50명) 이상인 사업이나 관계수급인의 공사금액을 포함한 해당 공사의 총공사금액이 20억원 이상인 건설업으로 한다.

 

(3) 안전관리자 및 보건관리자 선임

□ 사업주는 안전 및 보건에 관한 기술적인 사항에 관하여 자신 또는 안전보건관리책임자를 보좌하고 관리감독자에게 지도ㆍ조언하는 업무를 수행하는 사람(안전관리자 및 보건관리자)를 선임하여야 함

 

□ 상기 안전 및 보건관리자 선임 의무는 사업의 종류에 따라 요구되는 상시근로자 수 이상일 때 적용되며, 상시근로자 수 계산 시 관계수급인의 근로자까지 포함하여 산정하여야 함

[산업안전보건법 시행령 제16조(안전관리자 선임등)]

③ 제1항 및 제2항을 적용할 경우 제52조에 따른 사업으로서 도급인의 사업장에서 이루어지는 도급사업의 공사금액 또는 관계수급인의 상시근로자는 각각 해당 사업의 공사금액 또는 상시근로자로 본다. 다만, 별표 3의 기준에 해당하는 도급사업의 공사금액 또는 관계수급인의 상시근로자의 경우에는 그렇지 않다.

[산업안전보건법 시행령 제20조(보건관리자의 선임 등)]

③ 보건관리자의 선임 등에 관하여는 제16조 제3항부터 제6항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “별표 3”은 “별표 5”로, “안전관리자”는 “보건관리자”로, “안전관리”는 “보건관리”로, “법 제17조 제5항”은 “법 제18조 제5항”으로, “안전관리전문기관”은 “보건관리전문기관”으로 본다.

 

□ 다만, 관계수급인이 안전관리자를 선임한 경우에는 도급사업의 상시근로자에 제외할 수 있음(산업안전기준과-1714, 2021.12.30.)

[사업안전기준과-1714, 2021. 12. 30.]

❏ 안전관리자를 두어야 하는 사업의 종류와 사업장의 상시근로자 수, 안전관리자의 수, 선임방법 등에 대해 「산업안전보건법」 시행령」[별표3]에서 규정하고 있으며,
  - 같은 법 시행령 제16조제2항에 따라 상시근로자 300명 이상*을 사용하는 사업장의 안전관리자는 안전관리 업무만을 전담하도록 규정하고 있음.
   * 상시근로자 300명의 근로자 수 산정 방법: 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정(「근로기준법 시행령」 제7조의2)
  
❏ 또한, 같은 법 시행령 제16조제3항에서 제52조에 따른 사업의 경우, 도급인의 사업장에서 도급사업의 관계수급인의 상시근로자는 해당 사업의 상시근로자로 보아야 하며,
  - 다만, 관계수급인의 상시근로자 수가 50명 이상으로, 안전관리자를 선임한 경우에는 도급사업의 상시근로자에 포함하지 않을 수 있음.

 

(4) 휴게 시설 설치 의무

□ 상시근로자 수 20인 이상인 사업장은 법정기준에 충족하는 휴게시설을 설치할 의무 있음

 - ⓐ전화 상담원, ⓑ돌봄 서비스 종사원, ⓒ텔레마케터, ⓓ배달원, ⓔ청소원 및 환경미화원, ⓕ아파트 경비원, ⓖ건물 경비원 업종은 10인 이상부터 적용

 

□ 이러한 휴게시설 설치의무가 적용되는 상시근로자 수에 관계수급인의 근로자 포함됨

[산업안전보건법 제128조의2(휴게시설의 설치)]

① 사업주는 근로자(관계수급인의 근로자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신체적 피로와 정신적 스트레스를 해소할 수 있도록 휴식시간에 이용할 수 있는 휴게시설을 갖추어야 한다.