[노무-24023] 인센티브 근로자(도급 근로자)의 최저임금 적용

 

Ⅰ. 도급 근로자와 관련 쟁점 이슈

1. 근로기준법상 도급 근로자 개념

□ 근로기준법 제47조는 "사용자는 도급이나 그 밖에 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자에게 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하여야 한다"고 명시

 

□ 해당 조문이 상정하고 있는 자는 불법파견이 문제될 수 있는 회사 대 회사 간의 계약이 아닌 회사 대 개인 간의 계약으로서,

 - 제품 및 서비스 생산단위당 책정된 단가를 기준으로 급여를 지급하는 개인실적급(Individual incentive plan) 보상계약을 체결한 근로자임

 - 따라서 근로기준법상 도급 근로자는 직접적인 근로계약관계를 전제로 하기에 그를 고용한 사업주가 직접적인 지휘명령을 할 수 있음

 

2. 개인실적급 보상계약의 종류

□ 이러한 개인실적급 기반 도급계약은 그 내용에 따라 크게 급여 전체를 실적에 연동하는 ⅰ)완전실적급과 급여 중 일부만을 실적에 연동하는 ⅱ)부분실적급 계약으로 구분할 수 있으며,

 

□ 생산단위당 고정된 단가를 지급하는 ⓐ단순실적급(Straight piecework plan)과 생산량에 비례하여 더 높은 단가를 지급하는 ⓑ복률실적급(Multiple piece rate plan)으로 세분화할 수 있음

 - 복률실적급에는 '테일러식 차별 성과급'과 '메리크식 복률 성과급'이 있으나 자세한 내용은 여기서 설명하지 않겠음

 

3. 관련 쟁점 사항

□ 도급 근로자는 근로시간에 따라 급여를 지급받는 일반 근로자들과는 달리 개인 실적에 근거하여 급여를 지급받는 형태라 근로기준법상 근로자성을 의심받을 수도 있음

 - 그러나 근로기준법 시행령 제6조의 "도급 금액" 개념과 개인 실적급은 근로의 대가인 임금에 해당한다(2002재다388, 2010다77514, 2011다23149 등)는 점을 고려한다면 단순히 개인 실적급을 임금의 주된 내용으로 하고 있다 하여 근로자성을 쉽사리 부정할 순 없음

[근로기준법 시행령(통상임금) 제6조]

①법과 이 영에서 “통상임금”이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다.
②제1항에 따른 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 다음 각 호의 방법에 따라 산정된 금액으로 한다. <개정 2018. 6. 29.>
1. 시간급 금액으로 정한 임금은 그 금액
2. 일급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액
3. 주급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1주의 통상임금 산정 기준시간 수(1주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액
4. 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(1주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액
5. 일ㆍ주ㆍ월 외의 일정한 기간으로 정한 임금은 제2호부터 제4호까지의 규정에 준하여 산정된 금액
6. 도급 금액으로 정한 임금은 그 임금 산정 기간에서 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금 산정 기간(임금 마감일이 있는 경우에는 임금 마감 기간을 말한다)의 총 근로 시간 수로 나눈 금액
7. 근로자가 받는 임금이 제1호부터 제6호까지의 규정에서 정한 둘 이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 제1호부터 제6호까지의 규정에 따라 각각 산정된 금액을 합산한 금액
③제1항에 따른 통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 제2항에 따른 시간급 금액에 1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산한다.

 

□  도급 근로자의 대표적인 예시로는 헬스 트레이너, 미용실 디자이너, 학원 강사 등 개인 실적 베이스로 급여를 정산받는 근로자들임

 - 여기서 문제될 수 있는 핵심 쟁점은 ①국내 노동법상 도급 근로자와 완전실적급 계약을 체결할 수 있는지 여부와 ②근로기준법 제47조에 근거하여 도급 근로자에게 매월 보장하여야 하는 급여는 얼마 정도여야 하는지임

 

Ⅱ. 완전실적급 계약의 가능 여부

1. 참고 칼럼 : "도급제 임금에 관한 여러 쟁점"

□ 류지완 변호사는 임금의 전부가 실적급인 "완전 도급제(우리 글에서는 '완전실적급')"와 고정급과 실적급을 병용하는 "일부 도급제(우리 글에서는 '부분실적급')"가 있다고 하면서,

 - 근로기준법 제47조는 근로시간에 따라 일정액을 보장하는 규정에 불과하므로 고정급이 없는 '완전 도급제'도 가능하다고 하였음

 

□ 류 변호사는 고정급과 보장급의 개념을 구분하여 매월 소정의 금액을 지급하는 고정급과는 달리 보장급의 경우 도급 근로자의 실적에 따라 변동될 수 있고 이와 같은 보장급이 전제한다면 완전실적급제 도급 근로자 역시 가능하다고 판단함

 - (사견) 아래에서 언급할 일반택시운송사업 종사자(택시 기사)를 제외한다면 위와 같은 해석 방식은 일응 타당하다고 생각됨

[류지완(2024), 「도급제 임금에 관한 여러 쟁점」, 월간노동법률 2024년 6월호 vol.0]

도급제에는 임금의 전부가 실적급인 '완전 도급제'와 고정급과 실적급을 병용하는 '일부 도급제'가 있다. 이에 대해 근로기준법 제47조가 도급제 근로자에게 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하도록 하고 있으므로(이하 보장급) 완전 도급제는 허용되지 않는다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 근로기준법 제47조는 보장급을 지급하도록 하는 규정일 뿐이므로 고정급이 없는 '완전 도급제'도 가능하다. 고정급은 보장급과 달리 실적과 관계없이 일정 기간에 대해 일정액이 지급된다. 고정급을 월 200만 원으로 정했다면 언제나 200만 원이 지급된다. 반면에 근로기준법 제47조에 따른 보장급을 월 200만 원으로 정했다면 지급받게 되는 부분의 급여액은 실적에 따른 액수가 200만 원을 초과할 시에는 0원, 실적에 따른 액수가 180만 원일 시에는 20만 원, 실적에 따른 액수가 월 150만 원일 시에는 50만 원으로, 계산 기간에 따라 변동될 수 있다.  

 

2. 적용 불가 대상 : 일반택시운송사업 종사자(택시 기사)

□ 택시업계엔 "사납금 제도"가 존재하여 실제 운행으로 얻는 수입과 상관없이 매일 정해진 운송수입금을 회사에 납부하여야 함

 - 택시업 종사자들의 임금은 매월 지급되는 고정급과 위 운송수입금을 초과한 수입금(생산고에 따른 임금)으로 이루어짐

 

□ 과거 택시업 종사자들에게 지급된 고정급은 작지만 운송수입금(사납금)은 상대적으로 컸기에 고질적으로 저임금에 노출될 수 밖에 없었고, 이를 벗어나기 위하여 근로자들은 무리한 운행을 강행할 수 밖에 없었음

 

□ 이러한 문제를 해소하고자 택시업 종사자의 최저임금에서 '생산고에 따른 임금'을 제외하는 최저임금법 특례조항이 2010년 7월부터 시행되었음

 - 따라서 택시업 종사자의 경우 실적급은 최저임금 범위에 포함될 수 없으므로 반드시 최저임금액 이상의 고정급이 수반되어야 하는 구조를 띄게 됨

 

□ 즉, 택시 기사의 일반적인 임금 구조는 부분실적급제(고정급 + 실적급)로 구성할 수 밖에 없음

[최저임금법 제6조(최저임금의 효력) 제5항]

제4항에도 불구하고 「여객자동차 운수사업법」 제3조 및 같은 법 시행령 제3조 제2호 다목에 따른 일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령
으로 정하는 임금으로 한다.


[최저임금법 시행령 제6조(일반택시운송사업 운전 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위)]

법 제6조제5항에서 “대통령령으로 정하는 임금”이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임금은 산입(算入)하지 아니한다.
1. 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금
2. 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금

 

Ⅲ. 도급 근로자의 최소 보장금액

1. 문제 정의

□ 앞서 살펴본 바와 같이 완전실적급제를 적용하더라도 근로시간에 상응하는 소정의 임금은 보장되어야 하는데, 구체적으로 어느 정도의 금액이 보장되어야 하는지에 대해선 별도로 정해진 바 없음

 - 한편, 일반적인 도급 근로자는 근로시간 산정 자체가 어려운 경우가 많아 근로기준법 제47조에서 예정하는 보장급을 계산하는 것이 상당히 까다로울 수 있음

 

□ 그럼에도 근로기준법 및 최저임금법은 도급근로자의 임금을 근로시간 또는 생산단위에 근거해 보장하여야 한다고 명시하고 있으므로 적절한 계산 방법에 대한 논의가 필요함

 

2. 도급 근로자의 최저임금법 적용

□ 도급 근로자의 근무시간 산정이 가능하다면 일반적인 근로자들의 시간급 최저임금 계산 방식을 토대로 최소 보장금액을 계산할 수 있음

 - 따라서 도급 근로자의 임금산정기간 동안의 총 근로시간 수(주휴시간 포함)에 당해연도 최저시급을 곱하여 보장급을 계산하면 될 것임

 

□ 그러나 도급 근로자의 근무시간 산정이 어려운 경우 최저임금법은 생산고 또는 업적의 일정단위에 의한 최저임금액을 정한다고만 규정되어 있음

 - 법 조문을 보면 알겠지만 도대체 어떻게 계산하라는 것인지 당황할 수 밖에 없다고 생각함

[최저임금법 제5조(최저임금액) 제3항]

임금이 통상적으로 도급제나 그 밖에 이와 비슷한 형태로 정하여져 있는 경우로서 제1항에 따라 최저임금액을 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 최저임금액을 따로 정할 수 있다.

[최저임금법 시행령 제4조(도급제 등의 경우 최저임금액 결정의 특례)]

법 제5조 제3항에 따라 임금이 도급제나 그 밖에 이와 비슷한 형태로 정해진 경우에 근로시간을 파악하기 어렵거나 그 밖에 같은 조 제1항에 따라 최저임금액을 정하는 것이 적합하지 않다고 인정되면 해당 근로자의 생산고(生産高) 또는 업적의 일정단위에 의하여 최저임금액을 정한다.

 

3. 현실적인 계산의 한계

□ 관련 사건을 판단한 법원 역시 상기 조문을 보고 적잖이 당황한 것으로 보이는데, 그 이유는 판결문에서 최저임금법 시행령 제4조에 관한 고용노동부장관의 고시가 필요함을 토로하고 있기 때문임(2004다48836)

 - "노동부장관이 아직까지 원고들의 근로형태에 적용될 최저임금액을 결정·고시한 바가 없다는 것인 바"

 

□ 2024년 최저임금위원회 역시 도급근로자의 최저임금을 설정하여야 한다는 노동계의 요구에 "개개인별로 천차만별일 수 밖에 없는 근로 형태, 그리고 근로 방식, 근로 밀도 등과 같은 다양한 요소를 검토"해야 하므로 최저임금위원회가 이를 정하는 것이 적절하지 않다고 난색을 표함

□ 법원도 개별 사안에서 상당히 복잡한 판단구조를 가지고 도급 근로자의 최저임금 수준을 정하여야 한다고 하며, 이를 위해 무려 15가지 이상의 요소(생계비, 소득분배율 등)들을 고려하여야 한다고 함

 - 사실상 대기업 또는 중견기업 규모의 HR컨설팅을 받지 않고서는 자신들이 고용한 도급 근로자들의 적절한 최소보장금액을 도출하는 것은 매우 어려운 것이 현실임 

[대법원 2007. 6. 29. 2004다48836]

최저임금법은 제5조 제1항에서 ‘최저임금액은 시간·일·주 또는 월을 단위로 하여 정한다. 이 경우 일·주 또는 월을 단위로 하여 최저임금액을 정한 때에는 시간급으로도 이를 표시하여야 한다.’고 규정하면서, 같은 조 제3항에서 ‘임금이 통상적으로 도급제 기타 이와 유사한 형태로 정하여져 있는 경우 제1항의 규정에 의하여 최저임금액을 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 최저임금액을 따로 정할 수 있다.’고 규정하고, 같은 법 시행령 제4조에서 ‘ 법 제5조 제3항의 규정에 의하여 임금이 도급제 기타 이와 유사한 형태로 정하여져 있는 경우에 근로시간의 파악이 어렵거나 그 밖에 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 최저임금액을 정하는 것이 적합하지 아니하다고 인정될 때에는 당해 근로자의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의하여 최저임금액을 정한다.’고 규정하고 있다.

그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고들은 피고의 성과급영업인 또는 성과급영업보조원으로서, 피고가 운영하는 철도역 구내매점에서 성과급영업인 단독으로 혹은 성과급영업인과 성과급영업보조원이 함께 근무하며 개점시간(대개 06:00부터 23:00까지) 동안 피고가 공급하는 물품을 지정된 가격에 판매한 후 피고에게 그 판매대금을 입금하는 업무를 수행하는바, 개점시간만 준수하면 자신의 업무를 자신이 고용한 판매대리인이나 비공식적이지만 가족이나 친지 등으로 하여금 대행하게 할 수 있으며, 임금도 일정한 수당 외에는 기본급 없이 상품판매액수에 소정의 성과급율을 곱하여 산출한 성과급을 지급받는 등 그 근무형태가 도급적 성격이 강하고, 업무의 내용도 단속적(斷續的)·간헐적(間歇的)이어서 휴게시간 내지 대기시간이 많아 정확한 실근로시간을 산출하는 것이 어려우며, 그러한 이유로 성과급에 시간외 근로수당 등 법정 제 수당이 포함된 이른바 포괄임금제를 채택하고 있다는 것이다.{이러한 임금지급형태가 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 볼 때 정당하다고 인정되어 유효하다는 점은 이미 이 법원에 의해 확인된바 있다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다26385 판결, 2003. 3. 28. 선고 2001두4801 판결 참조)}

그렇다면 원고들의 근로형태는 임금이 도급제 기타 이와 유사한 형태로 정하여져 있는 경우로서 근로시간의 파악이 어렵거나 그 밖에 최저임금법 제5조 제1항의 규정에 의하여 최저임금액을 정하는 것이 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 봄이 상당하고, 그러한 이상 원고들에 대해서는 위 규정에 의해 정해진 최저임금액을 그대로 적용할 수는 없는 것이고, 같은 조 제3항 및 같은 법 시행령 제4조에서 정한 바에 따라 원고들의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의해 정해진 최저임금액이 적용되어야 할 것이다. 그런데 최저임금법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제4조가 예정하고 있는 근로형태는 그 유형이 천차만별이어서 이를 미리 예측하여 사전에 당해 근로자에게 적용될 최저임금액을 개별적으로 정해 둔다는 것은 사실상 거의 불가능한 일이고, 그러한 이유로 최저임금액을 결정·고시하여야 할 노동부장관이 아직까지 원고들의 근로형태에 적용될 최저임금액을 결정·고시한 바가 없다는 것인바, 사정이 그와 같다면, 당해 사건을 심판하여야 할 법원으로서는 당시 시행되던 최저임금법(2005. 5. 31. 법률 7563호로 개정되기 전의 것) 제4조에 따라 근로자의 생계비, 유사근로자의 임금, 노동생산성 등을 고려함과 아울러 원고들이 체결한 근로계약의 내용, 근로의 형태와 방식, 근로시간, 근로의 밀도, 임금의 산정방식, 원고들과 같은 성과급영업인 혹은 성과급영업보조원들의 임금산정 기준기간 동안의 평균적인 생산고(판매량) 및 그에 따른 성과급 수준, 소득분배율, 노동부장관이 일반적으로 고시한 최저임금액, 현행 최저임금법이 예정하고 있는 감시·단속적 근로에 대한 최저임금액의 감액비율 기타 기록에 나타난 제반 사정을 참작하고, 원고들의 임금지급방식이 시간외 근로수당 등 법정 제 수당이 포함된 월급 단위의 포괄임금제라는 점을 감안하여 원고들에게 적용될 적정한 월 최저임금액을 정할 수밖에 없다.

 

Ⅳ. 결론 및 제언

□ 최근 온라인 플랫폼 노동자(배달 파트너스 등)와 같이 도급성이 강한 업무에 종사하는 근로자들이나 짧은 프로젝트에 프리랜서처럼 임시 노동을 수행하는 긱 워커(Gig-worker)가 증가하는 추세임

 

□ 노동법에서 상정하고 있는 근로의 형태로는 더 이상 이들을 담을 수 없을 것으로 보이며, 이러한 트렌드에 발 맞춰 관련 고시나 법률 개정이 조속히 이루어져야 한다고 생각됨

 

□ 위 도급 근로자의 최저임금액에 관한 노동부 고시도 이러한 맥락에서 서둘러 이루어지는 것이 향후 불필요한 노동분쟁을 줄이는 데에 일조할 것으로 보임