[판례] 대기발령 기간 동안의 평균임금 산정

 

Ⅰ. 평균임금 개념과 취지

□ 평균임금이란 퇴직 등 산정 사유 발생일로부터 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말함

 - 평균임금의 산정 사유는 ①근로자의 퇴직으로 인한 퇴직금 계산, ②사업장 휴업으로 인한 휴업수당 계산, ③감급의 징계 시 제재 금액 한도 계산, ④산업재해로 인한 재해보상금 계산 등이 있음

 

□ 근로기준법상 평균임금은 근로자들의 통상 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하고 있어(98다49357), 근로기준법 시행령 제2조 등을 통해 그러한 법적 취지가 훼손되지 않도록 규율하고 있음 

[근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)]

①「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 
1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 출산전후휴가 및 유산ㆍ사산 휴가 기간
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
②법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다. 

 

□ 한편, 법원은 위 시행령에서 상정하고 있지 않은 특수한 상황에 대해서는 평균임금의 기본적인 취지를 고려해 적절히 계산할 수 있는 방안을 제시하기도 함

[대법원 2009. 5. 28. 2006다17287]

구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제19조와 구 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것) 제2조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 구 근로기준법 제19조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 하고, 다만 그 금액이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 할 수 있을 뿐이다.

 

□ 그렇다면 직위해제 또는 대기발령 기간 동안 임금이 지급되지 않거나 적게 지급되는 경우

 - 어떻게 하면 평균임금의 법적취지를 훼손하지 않은 채 적절한 평균임금을 산정할 수 있을까?

 

Ⅱ. 대기발령, 직위해제 기간 동안의 평균임금 산정 방안

1. 고용노동부 행정해석 

□ 고용노동부는 예로부터 근로자의 잘못으로 인해 임금이 지급되지 않거나 적어진 기간이 있다면 해당 기간 동안 지급된 임금과 일 수는 평균임금 산정의 기초가 되는 최종 3개월 분의 임금 및 일 수에 포함시켜야 한다고 해석(근기 1455-33689, 1982. 12. 16.)

 

□ 다만, 고용노동부는 대기발령의 경우 귀책사유 유무와 관계 없이 그 기간 동안 급여를 지급받지 못하였다고 하더라도 평균임금 산정 기초에서 제외할 수 없는 것으로 해석하고 있음

[기준 1455-696, 1971. 1. 22.]

대기발령으로 인하여 낮은 임금을 지급받는 경우에도 현실적으로 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산출함.

 

2. 법원의 판결 

□ 고용노동부의 강경한 입장과는 달리 법원은 근로자의 귀책사유가 존재하더라도 대기발령(직위해체)된 기간이 있다면,

 - 해당 기간을 제외하고 대기발령 첫날을 사유발생일로 하여 그 전 3개월을 기준으로 평균임금을 산정해야 한다고 판시함

[서울고법 1992. 4. 10. 91나33621]

근로기준법 제19조는 평균임금이라함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 만한다고 규정되어 있고, 근로기준법 시행령 제2조에서는 (1) 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간, (2) 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, (3)수습중의 기간은 그 일수와 그 기간중에 지불된 임금은 위 평균임금의 계산에서 공제한다고 규정되어 있는 바, 이는 위와 같은 기간과 그 기간중의 임금을 공제하지 아니한다면 정상적인 근로의 제공을 전제로 하여 이에 대하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금제도의 취지에 맞지 아니하고, 평균임금이 부당하게 낮아지게 될 염려가 있기 때문이라 할 것이고 이러한 사정은 근로자가 직위해제를 당하여 정상적인 근로를 제공하지 못한 경우에 있어서도 동일하므로 위 시행령 제2조의 취지는 직위해제의 경우에도 유추적용하여야 할 것이다.

따라서 위와 같은 사정으로 말미암아 그 공제기간이 3개월이 넘는 경우에는 위 공제사유가 발생한 최초의 일을 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날로보고 그 전 3개월의 총임금을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 봄이 상당하다 할 것이다.

 

□ 그러나 위 판결은 대법원에서 파기환송되어 결국 고용노동부의 해석과 유사하게 결론이 맺어졌으나,

 - 대법원은 고용노동부의 해석에서 더 나아가 개인적인 범죄로 구속기소되어 직위해제된 근로자의 귀책 유무에 주목하였다는 점이 특기할 점임

[대법원 1994. 4. 12. 92다20309]

개인적인 범죄로 구속기소되어 직위해제되었던 기간은 근로기준법 시행령 제2조 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액은 근로기준법 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정기초에서 제외될 수 없고, 만일 그 기간과 임금을 포함시킴으로 인하여 평균임금 액수가 낮아져 평균임금이 통상임금을 하회하게 되는 경우에는 같은 법 제19조 제1항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하여야 한다.

 

3. 결론 

□ 만일, 대기발령 기간이 근로자의 귀책 사유에서 기인된 것이라면 그 기간 동안 지급받은 임금 및 총 일수는 평균임금 산정 기초에 포함되어야 함

 

□ 그러나 주재원 복귀 등과 같은 사정으로 근로자의 귀책사유 없이 일정 기간의 대기발령을 거친 경우라면 달리 봐야 할 것임